最高法院一○一年度台非字第四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○一年度台非字第四○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳俊良

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十八年七月三十一日第一審確定判決（九十八年度訴字第九五０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度營毒偵字第二０三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦有明文規定。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參考）。經查，被告陳俊良前因恐嚇取財案件，經台灣台南地方法院於九十六年八月三十一日，以九十六年度易字第一０三八號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定（下稱前案），於九十六年十一月八日易科罰金執行完畢。惟被告另於九十五年十一月初某日、九十五年十一月初某日、九十五年十一月初某日、九十六年二月十六日、九十六年三月二十三日、九十六年三月二十五日、九十六年三月二十九日、九十六年四月二日涉犯竊盜案件，經台灣高等法院台南分院於九十八年十月三十日以九十八年度上易字第五七六號判決判處罪刑，經減刑為有期徒刑二月、四月十五日、四月十五日、四月十五日、四月、四月、三月、一月十五日確定(下稱後案一)，及於九十六年三月十四日犯竊盜案件，經台灣高等法院台南分院以九十九年度上易字第二號判決判處罪刑，經減刑為有期徒刑三月十五日確定（下稱後案二）。上開前案與後案

一、二因符合數罪併罰定執行刑規定，經台灣台南地方法院於九十九年二月二十六日以九十九年度聲字第二六七號裁定定應執行刑為有期徒刑二年四月，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十九年執更丙字第五三五號執行指揮書發監執行，刑期自一００年四月二十八日起算，執行期滿日為一０二年四月二十九日，有全國刑案資料查註表、台灣台南地方法院九十九年度聲字第二六七號裁定、台灣台南地方法院檢察署九十九年執更丙字第五三五號檢察官執行指揮書等影本在卷可稽。揆諸首開說明，被告所犯上開前案，形式上雖於九十六年十一月八日執行完畢，然因嗣後與後案一、二合併定應執行刑，且所定應執行刑於一０二年四月二十九日始能執行完畢，是被告上開前案已執行之有期徒刑部分，依法僅應扣除而已，而不能認為已執行完畢。從而被告於九十八年四月二十七日下午八時許，犯本件施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，自不構成累犯，詎原判決未察，遽依累犯論科，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告陳俊良前因恐嚇取財案件，經台灣台南地方法院於民國九十六年八月三十一日，以九十六年度易字第一０三八號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定（下稱前案），於九十六年十一月八日易科罰金執行完畢。惟被告另於九十五年十一月初某日、九十五年十一月初某日、九十五年十一月初某日、九十六年二月十六日、九十六年三月二十三日、九十六年三月二十五日、九十六年三月二十九日、九十六年四月二日涉犯竊盜案件，經台灣高等法院台南分院於九十八年十月三十日以九十八年度上易字第五七六號判決判處罪刑，經減刑為有期徒刑二月、四月十五日、四月十五日、四月十五日、四月、四月、三月、一月十五日確定（下稱後案一），及於九十六年三月十四日犯竊盜案件，經台灣高等法院台南分院以九十九年度上易字第二號判決判處罪刑，經減刑為有期徒刑三月十五日確定（下稱後案二）。上開前案與後案一、後案二因符合數罪併罰定執行刑規定，經台灣台南地方法院於九十九年二月二十六日以九十九年度聲字第二六七號裁定定應執行刑為有期徒刑二年四月，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十九年執更丙字第五三五號執行指揮書發監執行，刑期自一００年四月二十八日起算，執行期滿日為一０二年四月二十九日，有全國刑案資料查註表、台灣台南地方法院九十九年度聲字第二六七號裁定、台灣台南地方法院檢察署九十九年執更丙字第五三五號檢察官執行指揮書等影本在卷可稽。故被告於九十八年四月二十七日所犯本件施用第一級、第二級毒品罪時，其前所犯原審九十六年度易字第一０三八號恐嚇取財罪部分不能認已執行完畢，自不成立累犯，原判決均依累犯予以論科，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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