最高法院一○一年度台上字第二一八八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二一八八號

上訴人

劉亦倚

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第四四○六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一二一六五、一四一九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉亦倚上訴意旨略稱：㈠、檢察官依據張文裕於偵查中相關證述各情，於起訴書中指上訴人係以新台幣（下同）二千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張文裕，參照檢察官於第一審論告書中援引張文裕於警詢中陳述各節，足見檢察官於起訴書中關於上開部分並無誤載，乃原審於無明確證據之情形下，逕認上訴人係以二萬五千元之價格，販賣甲基安非他命予張文裕，其所為認定除屬有誤外，亦有就未受請求之事項予以判決之違法。又張文裕於第一審審理中證述各情，第一審筆錄所記載之內容並非完整，上訴人選任辯護人曾具狀聲請更正相關筆錄，足見張文裕於警詢中供述各情並無可採，乃原判決認張文裕於警詢中之陳述，得為證據。另本件並未扣得甲基安非他命等，足資證明上訴人所販賣予張文裕、劉尹傑、蔡易達者係甲基安非他命，乃原判決於無明確證據之情形下，逕認上訴人有販賣甲基安非他命予上開證人之犯行，於法有違。㈡、張文裕係為邀減刑之寬典，而於警詢中為不利於上訴人之陳述，且其於第一審審理中已證稱：伊以電話與上訴人聯絡後，即未再進一步聯繫等情明確，足見張文裕於警詢及檢察官偵查中之供述均非事實，另參照相關通訊監察錄音譯文內容，亦未顯示上訴人與張文裕有再為接洽，乃原判決於無明確證據之情形下，逕認上訴人有販賣甲基安非他命予張文裕。又縱認上訴人有販賣甲基安非他命予張文裕、劉尹傑、蔡易達之犯行，然檢察官所指上訴人犯罪之情節亦屬輕微，乃原判決未依刑法第五十九條之規定對上訴人酌量減輕其刑。依警方詢問劉尹傑之相關內容，足見劉尹傑係為邀減刑之寬典，而為不利於上訴人之供述，又劉尹傑於第一審審理中已為有利於上訴人之證述，另參照相關通訊監察錄音譯文內容以觀，並不能證明上訴人有販賣甲基安非他命予劉尹傑。乃原判決未詳細斟酌上情，逕認上訴人有販賣甲基安非他命予劉尹傑，於法有違。㈢、依警方詢問蔡易達之內容，及上訴人與蔡易達之通訊監察錄音譯文內容，足見上訴人與蔡易達係多年好友，蔡易達係委請上訴人向綽號「阿志」者詢問有無毒品及價格，蔡易達嗣為邀減刑寬典，而為不利於上訴人之供述。乃原判決於無明確證據之情形下，逕予推論上訴人有販賣甲基安非他命予蔡易達，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之職權，認定上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，㈠、張文裕於九十八年九月九日凌晨零時三十三分許，以行動電話與上訴人洽妥購買甲基安非他命事宜後，上訴人隨即於同日凌晨一時許，在新北市三重區某堤防旁，以二萬五千元之價格，販賣半兩即約十八點七五公克之甲基安非他命予張文裕。㈡、劉尹傑於九十八年九月九日上午九時十一分許，以行動電話與上訴人聯絡購買甲基安非他命事宜後，上訴人隨即於同日某時，在台北市士林區○○○路○段之某小吃店，以二千元之價格，販賣不詳重量之甲基安非他命予劉尹傑。㈢、蔡易達於九十八年九月九日上午十時二十七分許，以行動電話與上訴人聯絡購買甲基安非他命事宜後，上訴人隨即於同日上午十時三十分許，在新北市○○區○○路徐匯中學附近，以一千五百元之價格，販賣約○點五公克之甲基安非他命予蔡易達等情。因而維持第一審關於上開部分論處上訴人販賣第二級毒品三罪（均累犯，各量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及所為辯解，併已敘明：㈠、關於上訴人販賣甲基安非他命予張文裕（即上開

㈠所示）部分：⑴、依張文裕於檢察官偵查及第一審審理中，證述向上訴人購買甲基安非他命各情，參酌張文裕與上訴人間通訊監察錄音譯文所載內容，及張文裕於警詢中相關供述各情，足見上訴人已同意張文裕購買毒品之要求；上訴人與張文裕於電話中均係以暗語為毒品交易；張文裕有繼續施用第二級毒品之傾向，先後經第一審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，有第一審法院九十九年度毒聲字第三四五、六二六號刑事裁定附卷可稽等情，堪認上訴人係以二萬五千元之價格，販賣半兩即約十八點七五公克之甲基安非他命予張文裕。張文裕於檢察官偵查及第一審審理中之證詞，雖有部分與通訊監察錄音譯文內容略有差異，然尚不得以此即認張文裕相關證述各情全無可採。⑵、張文裕於警詢中陳述向綽號「二哥」者購買甲基安非他命一節，係指其於九十九年一月初施用毒品之來源，核與其供述向上訴人購買甲基安非他命，其間並無何矛盾不符之處。張文裕於第一審審理中雖翻異前供，改稱：伊與上訴人在電話中交談後，並未碰面為毒品交易，伊於警詢時藥癮發作，伊於警詢及檢察官偵查中之供述均非事實等語。惟張文裕於檢察官偵查中證述其意識清楚，並無藥癮發作等情形明確，另觀諸張文裕於檢察官偵查筆錄所記載之內容，其就檢察官訊問各情均能清楚詳細回答，並無不瞭解而無法為完整陳述之情形，張文裕上開有利於上訴人之改稱各情，核與調查所得之事證不符，係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。㈡、關於上訴人販賣甲基安非他命予劉尹傑（即上開㈡所示）部分：⑴、上訴人有此部分販賣甲基安非他命予劉尹傑之犯行，業據劉尹傑於檢察官偵查及第一審審理中證述明確，並有上訴人與劉尹傑間之通訊監察錄音譯文附卷可佐，參酌上訴人與劉尹傑於電話中僅以簡單代語為交談，渠等二人即能了解毒品交易之意；劉尹傑於檢察官偵查中證稱：伊與上訴人在（台北市○○○○路之小吃店交易毒品等情，核與劉尹傑當時行動電話通訊基地台位置，顯示係在台北市士林區○○○路○段一六三巷五號相符；劉尹傑有多次施用毒品情形，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，有該署檢察官九十九年度毒偵字第二七六七號聲請簡易判決處刑書附卷可稽等情以觀，堪認劉尹傑不利於上訴人證述各情係屬事實，上訴人確有此部分之犯行。⑵、劉尹傑於第一審審理中雖另證稱：伊是與上訴人合資購買毒品云云，然其有利於上訴人證述各情，核與常理及調查所得事證不符，不足採信。㈢、關於上訴人販賣甲基安非他命予蔡易達（即上開㈢所示）部分：⑴、上訴人有此部分販賣甲基安非他命予蔡易達之犯行，業據蔡易達於檢察官偵查及第一審審理中證述明確，並有上訴人與蔡易達間之通訊監察錄音譯文附卷可佐，參酌證人方智瑩於檢察官偵查中相關證述各情；上訴人與蔡易達於電話中以簡短暗語，相互洽談毒品交易之事；蔡易達證述在新北市○○區○○路徐匯中學附近，向上訴人購買甲基安非他命等情，核與蔡易達當時所使用之行動電話，所顯現之通訊基地台位置相符；蔡易達因施用第二級毒品，經第一審法院以九十九年度毒聲字第五九九號刑事裁定，令入勒戒處所觀察、勒戒，有上開刑事裁定及前案紀錄表附卷可證等情以觀，堪認蔡易達不利於上訴人證述各情係屬事實，上訴人確有此部分之犯行。⑵、上訴人雖辯稱：蔡易達於警詢中曾陳稱其毒品之來源，係上訴人介紹其向綽號「阿志」者購買，實際上亦係上訴人與蔡易達相約一起去向綽號「阿志」者購買毒品云云，然上情為蔡易達於第一審審理中所否認，其並證稱向上訴人購買毒品，與向綽號「阿志」者購買毒品，係不同之時間等情明確，上訴人上開辯解各情並無足取。因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品犯行，而以上訴人否認辯解各情，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。又按刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實。

苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。本件關於上訴人販賣甲基安非他命予張文裕部分，檢察官於起訴書雖指上訴人係以二千元之價格，販賣甲基安非他命予張文裕，惟經原審調查、審理結果，認上訴人係以二萬五千元之價格，販賣甲基安非他命予張文裕，起訴書關於販賣價格之記載有誤，爰依職權在檢察官起訴書所載同一事實之範圍內，依上訴人正確之販賣金額予以認定，其犯罪構成要件之具體事實同一，未涉及不同犯罪社會基本事實之變更，並無上訴意旨所稱未受請求之事項予以判決之違誤。上訴意旨持憑己意，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明經審酌張文裕於警詢陳述時之各種外部客觀情狀等，其於警詢中之供述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，為有證據能力等情明確（見原判決理由欄壹、一、㈠、㈡）。又原判決並已敘明張文裕於第一審審理中翻異前供改稱各情，何以不足採信之理由等情甚詳（見原判決第九頁第二十行至第十一頁第十一行）。另張文裕於第一審審理中相關證述各情，第一審筆錄所記載之內容縱非完整，第一審未依上訴人選任辯護人之聲請予以更正，其所踐行之訴訟程序為有瑕疵，惟上情對原審關於張文裕於警詢中之陳述，其具有證據能力之論述，並無影響，自不得據為合法之第三審上訴理由。

㈢、原判決援引張文裕、劉尹傑、蔡易達證述向上訴人所購買者，係甲基安非他命，及張文裕、劉尹傑、蔡易達分別有施用毒品之前科，即上開證人能分辨所購買者是否係甲基安非他命等，據以認定上訴人販賣予張文裕、劉尹傑、蔡易達者係甲基安非他命，已說明其所依憑之證據及理由。上訴意旨指稱本件未查扣得甲基安非他命等，原判決於無證據之情形下，逕行認定上訴人販賣予上開證人者係甲基安非他命云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。上訴意旨指稱其犯罪情節輕微各情，僅屬刑法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非同法第五十九條酌量減輕其刑之事由。上訴意旨以：原審未依刑法第五十九條規定，對伊酌量減輕其刑，於法有違云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。其關於販賣第二級毒品之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。

二、轉讓第二級毒品部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人並未聲明係一部上訴，應視為就本案全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人如原判決事實欄二所示，即無償轉讓甲基安非他命予江志強，經原判決論處轉讓禁藥（累犯）罪刑部分，不服原判決，於一○○年六月七日具狀提起上訴，並未敘述理由，而其另提出之上訴理由狀中，亦僅對上開販賣第二級毒品部分為爭辯，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就此部分提出上訴理由，依上開規定，上訴人此部分上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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