最高法院一○一年度台上字第四五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第四五一號

上訴人

張玲珠

上訴人

莊素鳳

上訴人

莊景堯

上列一人選任辯護人

張淑琪律師

上訴人

邱淑玲 女民國○○年○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住同上

　　　　　　　　　　（另案在法務部矯正署台中監獄台中分監

　　　　　　　　　　執行）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年十一月二日第二審判決（一○○年度上訴字第一七二五號；起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第一一四八七號、一○○年度偵字第二○九、二三九、二三八、一○三二、一○三三、一○三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷，並非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，倘事證已臻明確，自無庸為無益之調查，亦無所謂未盡查證職責之違法可指。

一、上訴人張玲珠部分張玲珠上訴意旨略以：張玲珠係和古瓊琇合資、共購、分取毒品，此由雙方通聯遭監聽錄音製成譯文之內容，即可勾稽明白，張玲珠並未獲得利益，原審既未傳喚古瓊琇到庭詳查，逕依販賣第二級毒品重罪名予以論處，自不甘服云云。惟查：證人到庭由被告予以詰問，雖屬憲法所保障之訴訟防禦權之一種，但非不得拋棄，若被告自白犯罪，並就證人審判外之陳述不加爭辯，當無傳證必要。原判決關於張玲珠部分，乃係依憑張玲珠在原審準備程序時認罪，嗣並於審理時，具狀表明：「對公訴犯罪事實均坦承不諱」之自白；古瓊琇迭在警詢及偵查中供明：確是向張玲珠購買毒品之證言；其二人間行動電話聯繫交易毒品，遭警依法監聽錄音之紀錄（含譯文）；在張玲珠住處搜出之（吸食器、塑膠鏟管、夾鏈袋）手機等物；再參諸張玲珠在第一審直言：「我沒有賺她的錢，只是會取一些毒品供自己使用」、「賺一些自己施用」等語，足見係以量差方式獲利之情況證據資料，乃認定張玲珠確有如原判決事實欄第三項所載（含附表五）之犯行，因而維持第一審論處張玲珠以販賣第二級毒品（累犯）十三罪刑（依刑法第五十九條情輕法重可憫恕減刑規定，各量處有期徒刑三年八月，合併定應執行刑為有期徒刑五年）之判決，駁回張玲珠之第二審上訴。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在卷可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，應認張玲珠之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人莊素鳳、莊景堯及邱淑玲（按前二人係姊弟；後二人為夫妻）部分莊素鳳、莊景堯相同上訴意旨略稱：關於原判決附表三所示販賣海洛因給陳中華部分，陳中華雖在偵查及第一審審理中，證稱：伊打電話請莊景堯代為聯繫莊素鳳購買毒品等語，但就通訊監察紀錄譯文以觀，並無交易時間、地點、毒品暗號之約定內容，亦未見有莊素鳳回撥電話給陳中華之情形，尤以陳中華說「還15，要15啊！」莊景堯回以：「你就是不能來這啦！」微論陳中華嗣在第一審時改稱係要還賭債，無關毒品交易等語，已見所言先後不一，難以信實；衡諸莊景堯本身既無施用毒品（按其實係有多次施用毒品案前科紀錄，於本件構成累犯），且係鄉公所雇員，有正當工作，豈會違法販毒？莊素鳳已直言：係個人單獨和陳中華交易毒品，邱淑玲亦稱：除伊與莊素鳳共同販毒外，別無他人參加各等語，暨莊景堯祇被動接聽陳中華來電，不曾主動致電陳中華等各情，益見此部分確係莊素鳳單獨行事，詎原審未加詳查，遽採陳中華所為不利於莊景堯之證言，認定莊氏姊弟共同販毒，顯然未盡證據調查職責，並採證認事違背證據法則。莊素鳳、邱淑玲共同上訴意旨略謂：㈠、原審審判長提示證人陳淑娟、林俊宏、巫健維、陳中華及江寬信之審判外陳述，踐行證據調查程序時，莊素鳳、邱淑玲及其等選任辯護人雖答稱：「沒有意見」

，但既非表明「同意作為證據」，原判決逕引刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項關於擬制同意證據適格之規定，肯認其證據能力，卻未說明其等警詢筆錄製作外在環境如何具備合法、可信之適當性保障與採用證明之必要性，自嫌理由欠備。㈡、原審既認定邱淑玲純粹和林俊宏電話通聯、指定會面地點而已，毒品交易之出面交貨、收款之事，皆由莊素鳳自己作為，足見邱淑玲乃僅止於幫助犯性質，原判決卻依共同正犯論擬，尚非允洽。㈢、縱然認定伊等有販賣毒品犯行，但和其他長期、大量販售情形相較，伊等實在量少、價微，且供出毒品來源，犯罪後態度良好，竟仍遭重刑宣告，實難甘服。㈣、原判決事實認定及理由說明，皆記載所販賣給江寬信之毒品為「甲基安非他命」，然第一審判決主文宣告沒收者，係載為附表十編號一、三所示之「安非他命」，原審仍予維持，當有判決矛盾之違誤。莊景堯另上訴意旨略為：㈠、原審第一次審判程序係於民國一○○年九月二十八日進行，當庭諭知改定同年十月十九日續行，相距二十一日之久，詎原審審判長於第二次審判程序進行之初，祇諭知「本件繼續審理」，而非「更新審理」，顯然違背刑事訴訟法第二百九十三條規定；又審判長踐行調查證據程序時，並未給予楊振芳律師陳述意見與參與辯論證據力之機會，亦違證據調查、辨識、辯論之程序規定，均非適法。㈡、原判決理由雖說明依憑「0000000000」號行動電話之通訊監察資料，作為認定莊景堯犯罪之證據，但未將此通訊監察譯文與其所憑為基礎之「九十九年聲監字第五五五號」通訊監察書暨其附表電話資料，向莊景堯或其選任辯護人提示或告以內容要旨，俾有表示意見及辯論機會，逕行採為判斷依據，同非適法各云云。惟查：㈠、刑事訴訟法第二百九十三條後段關於更新審理之規定，係為使審判庭必須經由直接之證據調查與言詞辯論程序進行，以獲得新鮮、明確心證而作規範，一般固由審判長諭知「本件更新審理」之旨，並命書記官朗讀先前之審判筆錄方式為之，但不以此為限，亦毋庸拘泥於制式口語，雖係諭知「本件繼續審理」，實際上亦依通常進行方式，重新為人別訊問、命陳述起訴或上訴意旨、告知權利事項，復逐一調查證據、進行言詞辯論，並給予最後陳述機會，當認所踐行之審判程序，符合直接、言詞審理原則，無何瑕疵可言。原審之最後審判期日，雖然距離前次審判期日超過十五天，審判長依一般口語諭知「本件繼續審理」，但嗣後實際踐行之訴訟程序，悉依上揭通常方式處理，有該審判筆錄可稽，莊景堯上訴意旨僅以審判長諭知之用語，逕指為違法，容有誤會。㈡、被告享有律師倚賴權，雖為憲法所保障之訴訟防禦權之一種，刑事訴訟法並設有諸多保障規範，依其第二十八條、第二十九條規定，每一被告得選任三名律師，即屬之。但若其所選任之某一律師，於法院指定之訴訟期日，經通知而遲到或不到庭，因尚有其他律師按時到場協助被告，即難謂被告之律師倚賴權遭受剝奪，不能憑此逕指踐行之訴訟程序不合法，甚或各項調查之證據不能作為認定被告犯罪之依據。原審最後一次審判期日之開庭時間，係定於上午九時三十分（按通常為當日之第一件，不致未準時），莊景堯選任張淑琪、楊振芳二名律師為其辯護人，前者按時到庭，後者遲於十時四十分到場，審判長踐行調查證據程序之際，關於莊景堯部分，悉由前者予以協助，迨進行言詞辯論程序時，二名律師均參與其事，有此審判筆錄及載明楊律師遲到詳細時間之點名單在案可徵，所踐行之訴訟程序，於法並無不合。莊景堯上訴意旨予以指摘，殊無可取。㈢、顯然之文字誤寫，而不影響於全案情節與判決本旨者，依司法院釋字第四十三號解釋意旨，得由原審法院依聲請或本於職權，以裁定更正之，尚非可逕行憑為第三審上訴之適法理由。原判決理由一－㈠內，就「0000000000」

號行動電話，經監聽取得之證據資料證據能力判斷說明，所載依憑之「九十九年聲監字第『五五五』號通訊監察書」，其中「五五五」乃「八六九」之顯然誤繕，正確文號之監察書與所附之電話號碼表既已由審判長依法提示踐行證據調查程序，原判決誤繕，尚不影響全案情節和判決本旨，自得裁定更正，非許資為適法之第三審上訴理由。原判決附表十編號一、三部分，漏繕「甲基」二字，亦同。㈣、二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第二十八條定有明文，乃係以行為人之間具有犯意聯絡、行為分擔，作為彼此之聯絡，是應就行為之全部共同負責。既稱犯罪之行為，即指構成犯罪要件（以內）之行為，以販賣行為概念言，包含販入及售出，舉凡買賣之物品、數量、價額、時間、地點等重要事項之連繫、洽商、協議、指定、送貨、收款等均屬之。原判決關於其附表一所示莊素鳳單獨販賣第一級毒品、附表二所示莊素鳳與邱淑玲共同販賣第一級毒品、附表四所示莊素鳳單獨販賣第二級毒品部分，主要係依憑莊素鳳迭在偵查及歷審中全部坦承、邱淑玲在歷審中亦悉承無隱之自白；購買毒品之陳淑娟、林俊宏、巫健雄及江寬信在偵查中指述交易詳情之各證言；莊素鳳、邱淑玲持用0000000000、00000000

00、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話和上揭證人相互通聯，為警依法監聽取得錄音之證據資料（含譯文）；莊素鳳住處經搜扣之粉狀物、莊素鳳與邱淑玲同住處遭搜得之顆粒物；上揭粉狀物送驗確認係第一級毒品海洛因，驗餘淨重高達十六．八二公克；顆粒物經鑑定屬第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重多達一五二．三六九四公克之鑑定書；毒品分裝袋、葡萄糖、電子磅秤、裝載袋與紙盒、帳冊、行動電話機等證據資料，乃認定莊素鳳、邱淑玲確有如原判決事實欄所載關於其等販賣毒品部分之事實，因而維持第一審就上揭附表一部分，論處莊素鳳以販賣第一級毒品（累犯）五罪刑（依偵、審中自白，及法重情輕、堪予憫恕各減刑規定予以減刑，各處有期徒刑七年十月）；就附表二部分，論處莊素鳳、邱淑玲共同販賣第一級毒品（均累犯）二罪刑（同適用上揭減刑規定，量處莊素鳳各有期徒刑七年十月，邱淑玲各有期徒刑七年八月）；就附表四部分，論處莊素鳳以販賣第二級毒品（累犯）二罪刑（亦適用上揭減刑規定，各處有期徒刑一年十月）之判決，駁回其等之第二審上訴。另關於附表三所示莊素鳳、莊景堯共同販賣第一級毒品部分，主要係依憑莊素鳳坦認確有交付海洛因，並向陳中華收取新台幣（下同）一千五百元，如此二次之自白；莊景堯直承確有接得陳中華來電、表示欲找莊素鳳，請伊轉告之部分自白；陳中華在偵查中，供證：第一次交易係伊先打電話給莊景堯，表明要買一千五百元之海洛因，約定數量、時間、地點，嗣於十五分鐘之後，果然如約與莊素鳳完成毒品交易，但伊先賒欠，迨第二次復聯繫莊景堯，完成再度交易時，一併償還；在第一審審理中，更供明：「（先前）我要跟莊素鳳拿海洛因，莊素鳳跟我說：找她弟弟莊景堯拿就好了」各等語之證言；莊景堯之行動電話確為警依法監聽，錄得陳中華以「鬥陣的」（按係「親密友人」之台語䁥稱）稱呼莊景堯，嗣以「15」之暗語，約定毒品交易價額；二十分鐘後，陳中華又撥相同號碼電話，即改由莊素鳳接聽，陳中華告以：「15啦」，莊素鳳回以：「找我弟就好了」，陳中華再稱：剛才已打過，莊素鳳乃允諾；越二日，陳中華復去電莊景堯，仍䁥稱「鬥陣的」，表明「還你15，（另）要15啊」，嗣莊景堯亦允諾「好」之各通聯紀錄（含譯文）；衡諸上揭「15」之暗語及成交賒欠、還債各情，陳中華、莊素鳳所供一致，當非虛妄，尤以莊素鳳住處遭警搜出上揭諸多毒品與交易用品，並有鑑定書可證等情，乃認莊氏姊弟確有如原判決事實欄一－㈢所載之犯行，因而維持第一審論處莊素鳳、莊景堯共同販賣第一級毒品（均累犯）二罪刑（莊素鳳適用前揭減刑規定，各處有期徒刑七年十月；莊景堯依刑法第五十九條減輕其刑，皆處有期徒刑十五年）之判決，駁回其等此部分之第二審上訴。

對於莊景堯僅承認前揭部分自白之事，而矢口否認犯罪，所為純因陳中華無法和莊素鳳取得聯繫，始由伊轉告，不知竟為毒品交易之辯解，如何係飾卸之詞，及莊素鳳在歷審中附和莊景堯之辯詞，如何屬迴護之語，咸無可採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出莊素鳳分別與邱淑玲、莊景堯，就上揭共同販賣海洛因之事，依其各犯情以觀，既參與販賣第一級毒品犯罪之客觀構成要件要素作為，堪認彼此間具有犯意聯絡、行為分擔，應各論以共同正犯。所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料存卷可稽，既綜合調查所得之各種直接、間接證據而為合理推論、判斷，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證足認已臻明確。原判決雖未就上揭購毒者之警詢筆錄，如何符合刑事訴訟法第一百五十九之五條第二項規定之證據適格要件，予以充分說明，稍嫌欠洽，但除去此部分，既仍應為相同之認定，即於判決本旨無何影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，尚難憑為合法之第三審上訴理由。其餘各上訴意旨，均置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且或執陳詞，仍為單純之事實爭議，或顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或祇對於行文之枝節事項爭辯，咸非適法之第三審上訴理由。㈤、宣告刑之擇定，係實體法賦予法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘於法定刑度之內，客觀上無顯然濫權或失當，即無違法可言。

販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪之法定本刑分別為「死刑或無期徒刑」及「無期徒刑或七年以上有期徒刑」。原審適用上揭各減刑規定，量得各上揭宣告之刑，既咸在法定範圍之內，客觀上又無顯然濫權或失當情形，莊素鳳、邱淑玲任憑主觀，指摘過重，即無可取，難認符合第三審上訴之法定形式要件。綜上說明，應認莊素鳳、莊景堯及邱淑玲之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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