最高法院一○一年度台上字第五四八一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五四八一號

上訴人

劉財富

上訴人

葉鳳珍

上列一人選任辯護人

蔡瑜真律師

上列上訴人等因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第六九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二三八七六號、九十七年度偵字第三四０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即原判決事實〈下稱事實〉二、三）部分

一、本件原審經審理結果，認為上訴人劉財富、葉鳳珍（下稱上訴人二人）與正犯蔡秉蓁（經第一審判處罪刑並宣告緩刑確定）有原判決事實（下稱事實）二所載共同以偽造有價證券、連續使公務員登載不實文書進而行使，及詐欺取財未遂之犯行，暨事實三所載上訴人二人共同行使偽造私文書之犯行，罪證均明確，因而維持第一審就事實二部分關於依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重均論上訴人二人以犯共同犯偽造有價證券罪，劉財富處有期徒刑三年六月，葉鳳珍處有期徒刑三年二月，及為相關從刑之宣告；就事實三部分，依數罪併罰之例，論上訴人二人以共同犯行使偽造私文書罪，各處有期徒刑六月，均減為有期徒刑三月；又共同犯詐欺取財未遂罪，各處有期徒刑四月，均減為有期徒刑二月；又共同犯行使使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑六月，均減為有期徒刑三月，及為相關從刑宣告部分之判決；駁回其二人各該部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟按：（一）、有罪判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決雖援引葉鳳珍於民國98年10月5 日刑事答辯狀陳稱：伊曾勸蔡秉蓁放棄本票執行等語，認定葉鳳珍應知悉原判決附表（下稱附表）一所示之本票係屬偽造，否則豈會建議當事人放棄主張權利之理（見原判決第16頁）。然卷查葉鳳珍於前揭刑事答辯狀，係謂：「王國寧遺囑載明要將全部現金遺產給予蔡秉蓁，雖答辯人（指葉鳳珍）告知其仍有特留分之問題而無法獨得，其表示分文都不願給王心磊、王心卉（以上二人均係王國寧前妻所生之女兒）；甚至在吳欣蓉表示不願繼續幫忙，其一時找不到受讓人選時，答辯人還藉機勸她犧牲少許特留分，放棄以本票執行，但她不願意分毫都不放棄，才衍生鄭卓明事件。」等語（見第一審卷二第215 頁）。依該陳報狀所載葉鳳珍之所以勸蔡秉蓁放棄本票執行，係因吳欣蓉不願意幫忙所致。原判決卻執為認定葉鳳珍知悉附表一所示之本票係偽造之依據，其理由之說明，與所採之證據顯不相適合，有證據上理由矛盾之違法。（二）、判決書應記載判決之理由，其所載理由，仍不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。又證據之證明力，固由法院本於確信自由判斷，惟不得違背經驗及論理等證據法則。原判決以：「被告劉財富處所扣得空白本票1 本（見原審〈指第一審〉法院卷二第145 頁）與附表（一）所示本票均為同一規格、形式，顯然係向同一家文具店購入，如由同案被告蔡秉蓁或王國寧自行購入，有極大之機會係不同規格、形式（亦即直式、橫式；本票之記載；印刷體字跡不同；本票留白處互異或紙張質料、厚薄之差異）以觀，益徵附表一所示 2張本票應係被告劉財富、葉鳳珍與同案被告蔡秉蓁等3 人共同偽造……」等由（見原判決第16頁，理由乙、貳、二之〈五〉），為上訴人二人不利之認定。然卷查附表一所示偽造之二張本票，其號碼為「389921」、「389905」（本票原本置於偵卷一第176 頁證物袋內），而在劉財富處扣得之本票，其票號則為「295694、000000-000000」 （見第一審卷二第145 頁贓證物品清單所載）。二者票號並非連貫，本票形式縱屬相同，然依經驗法則、論理法則，尚無從由該證據資料，即獲致係「向同一家文具店購入」之論斷，原審遽為前揭認定，並資為論處上訴人二人共同偽造有價證券罪刑之依據，不但違反採證法則，併有理由不備之違誤。（三）、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實二認定：「劉財富、葉鳳珍與蔡秉蓁……明知蔡秉蓁之配偶王國寧並未積欠吳欣蓉金錢，在王國寧病危之際，蔡秉蓁不願意……王心磊、王心卉與其共同繼承王國寧之遺產，為獨得所有遺產及王國寧任職中國石油股份有限公司（下稱中油公司）之公保給付、撫卹金等共約（新台幣）600 萬元，竟與劉財富、葉鳳珍共同基於意圖供行使之用而偽造有價證券、使公務員登載不實文書、意圖為自己或他人不法之所有而詐欺取財及行使使公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，先由劉財富決定欲偽造之本票發票日及金額後，劉財富、葉鳳珍與蔡秉蓁3人先於94年底至95年4月17日前之某日，在高雄市苓雅區○○○路263 號11樓『人民聯合律師事務所』內，使不知情之某不詳姓名成年人，接續製作除王國寧印文外之如附表一（原判決漏載「一」字）所示內容本票2 紙，次由蔡秉蓁藉照顧王國寧，而取得王國寧印章之機會，未經王國寧同意，在不詳地點，盜蓋於上開本票 2紙完成偽造。之後，由葉鳳珍以不知情之吳欣蓉名義於95年4月17日持上開本票2紙，以王國寧為相對人，向台灣高雄地方法院民事庭提出本票准予強制執行裁定之聲請而行使，使不知情之台灣高雄地方法院民事庭承辦法官經形式審查後，將上開不實之事項，登載於其職務上所掌公文書，即95年 5月10日之95年度票字第12385 號本票裁定書上，足生損害於王國寧及司法裁判之正確性。葉鳳珍及蔡秉蓁承上開犯意，再由葉鳳珍以不知情之吳欣蓉名義以王國寧欠款為由，持上開本票2紙為債權憑證，於95年5月10日，以王國寧之法定繼承人王心磊、王心卉、蔡秉蓁為債務人，向台灣高雄地方法院提出支付命令聲請，使不知情之台灣高雄地方法院民事庭承辦法官經形式審查後，將上開不實之事項，登載於其職務上所掌公文書即95年度促字第40296 號支付命令上，而據以核發支付命令，足生損害於王心磊、王心卉及司法裁判之正確性；劉財富、葉鳳珍及蔡秉蓁再意圖為自己及他人不法之所有，於95年6月1日，由葉鳳珍持前開登載不實之准予強制執行本票裁定，佯稱吳欣蓉有正當權源為詐術之手段，具狀向台灣高雄地方法院民事執行處聲請強制執行而行使，後因台灣高雄地方法院民事執行處承辦法官以上開本票裁定作成時，王國寧已死亡為由，駁回其聲請而未遂。」等情（見原判決第3、4頁）。並於理由內載述：「核被告劉財富、葉鳳珍二人所為，均係犯刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪，同法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪，同法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，同法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪。」等旨（見原判決第22頁，理由乙、肆、三之〈一〉）。然其僅就支付命令、本票裁定及偽造有價證券部分之犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，有所說明，對於其餘部分，則未置一詞，自有判決不備理由之違法。（四）、有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。經查上訴人二人於原審否認有事實二、三之犯行，劉財富之原審辯護人為其辯護稱：「被告（指劉財富）並無與蔡秉蓁共同偽造有價證券等犯行。被告劉財富辯稱其並未教蔡秉蓁開立本票，本票相關事宜他不知情。」（見原審卷第187 頁背面）。葉鳳珍之原審辯護人亦為其辯護稱：「本票是否真正，外人士（是）無從得知，外人無從懷疑本票是否是蔡秉蓁的，葉鳳珍當然不知道王國寧沒有同意而簽發的，就本票是否就是偽造的點，主觀上根本不知情，所以無從成立偽造有價證券的情形。」等語（見原審卷第188 頁背面）。並以蔡秉蓁始終陳稱：本票是王國寧生前所交付等詞（見第一審卷一第33、87頁、卷二第184頁），及王國寧93年3月1日、94年5月17日之遺囑，經第一審送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其上王國寧之指紋皆與該局檔存王國寧之右拇指指紋相符，有該局98年2 月13日刑紋字第0980018084號鑑驗書在卷可憑（見第一審卷二第69頁）。而王國寧93年3月1日之遺囑載明：「本人王國寧……在往身（生）後願將本人名下所有現金，包括薪資、退休金、保險金等相關名下所屬款項全部歸屬妻蔡秉蓁……所有……」（見第一審卷二第70頁）等旨，執為上訴人二人不知系爭本票係偽造及其等無為蔡秉蓁不法所有之意圖，而為其二人無被訴事實二、三犯行之有利證明。然原判決對於上開有利於上訴人二人之證據既不採納，又未說明其理由，有判決不備理由之違法。（五）、刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。其第五十五條規定之牽連犯廢除後，對於實務上原以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。原判決事實三認定：「95年9 月間，因不知情之吳欣蓉不願意繼續充當人頭，劉財富與葉鳳珍乃提供不知情之劉財富外甥鄭卓明之名義為債權受讓人，於徵得蔡秉蓁之同意後，劉財富、葉鳳珍、蔡秉蓁另共同基於偽造私文書進而行使、意圖為自己或他人不法之所有而詐欺取財及行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由葉鳳珍於95年9月初至同年9月16日前某日，在台灣高雄地方法院附近某刻印店，使不知情之某刻印店人員，偽刻鄭卓明名義印章1枚，且於95年9月16日在上開『人民聯合律師事務所』處蓋用鄭卓明印章，偽造上開支付命令及本票裁定之900 萬元債權已經讓與鄭卓明之債權讓與契約書，再由蔡秉蓁在該債權讓與契約書簽名且代王心磊、王心卉收受而完成形式上之債權讓與手續，再於95年9 月20日由葉鳳珍持前開支付命令及債權讓與契約書，蓋用鄭卓明印章偽造鄭卓明之民事強制執行聲請狀，佯稱鄭卓明有正當權源為詐術，向台灣高雄地方法院民事執行處聲請就王國寧任職於中油公司之死亡公保給付、撫卹金等款項強制執行而行使，使不知情之台灣高雄地方法院民事執行處執行人員據以對中油公司核發95年10月3日95雄院隆民文95執字第62466號執行命令，後因第三人中油公司職工福利委員會及繼承人王心磊異議而未遂，足生損害於王心磊、王心卉及中油公司。」等情（見原判決第4、5頁）。倘若無訛，則依原判決上開認定，上訴人二人既共同接續偽造債權讓與契約書、民事強制執行聲請狀連同使公務員登載不實之支付命令，為達詐欺取財之目的，一併向台灣高雄地方法院民事執行處行使之事實，則於行使偽造私文書之同時，業已著手實行詐欺取財、行使使公務員登載不實文書等罪之行為，三者具有行為局部之同一性及密切關聯性，合於一行為觸犯數罪名之要件，為想像競合犯。原判決卻以：「被告劉財富、葉鳳珍二人所犯上開刑法第二百十六條、（第）二百十（條）之行使偽造私文書罪，同法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，同法第二百十六條（起訴書漏引）、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪共三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（均在95年7月1日刑法修正施行後所為）。」等由（見原判決第24頁，理由乙、伍之四）。就前揭三罪，依數罪併罰之例處斷，亦難謂允洽。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認原判決關於其事實二、三部分有撤銷發回更審之原因。又行使偽造私文書，自足以生損害於被偽造之文書名義人，原判決事實三認定上訴人二人共同偽造鄭卓明名義之私文書等情，惟未為「足以生損害於鄭卓明」之記載。案經發回，為期周詳，更審時宜併注意及之。

乙、上訴駁回（即事實一、四）部分：

壹、關於得上訴第三審（即事實四）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為事實四所載上訴人二人共同行使偽造私文書之犯行，罪證明確，因而維持第一審關於均論上訴人二人以共同犯行使偽造私文書罪，各處有期徒刑六月，均減為有期徒刑三月，及為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人二人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認犯行部分之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於此部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、就此部分之上訴意旨：

（一）、上訴人二人上訴意旨略以：１、原判決理由伍之四既就事實三認定係於密接時間內接續偽造完成債權讓與契約書及民事強制執行聲請狀，應為接續犯，為實質上一罪等情。則就葉鳳珍偽造鄭卓明之印章，製作民事強制執行聲請狀、刑事陳報狀等數份文書，則關於事實三、四之偽造私文書行為亦係接續為之，應屬接續犯，原判決卻分別論罪，併合處罰，自有理由矛盾之違法。原審以偵卷二（即96年度偵字第23876 號卷）第42、43頁葉鳳珍調查筆錄，資為認定事實四之證據之一，然該調查筆錄並未就96年1 月23日鄭卓明之刑事陳報狀為詢問，原審執為認定事實四之證據，其採證亦有未合。２、起訴書犯罪事實四係載述：「……冒用鄭卓明之名義，偽填刑事陳報狀，……足生損害於香港僑民『鄭卓明』……」等情，原判決事實四卻對居住於台灣之鄭卓明（即劉財富之外甥）為判決，併有已受請求之事項未予判決及判決不備理由之違法等語。

（二）、劉財富上訴意旨另略稱：１、原判決未區分證人供述之任意性，與其陳述時外部之客觀情況，是否有可信之特別情況，遽認葉鳳珍於法務部調查局（下稱調查局）高雄市調查處之調查筆錄具有證據能力，有判決適用法則不當之違法。２、事實四載述：「檢察官於偵查中欲查明鄭卓明之真實身分，劉財富與葉鳳珍皆明知鄭卓明為劉財富之外甥，二人為隱匿鄭卓明之身分，竟共同基於偽造私文書進而行使之犯意聯絡，推由葉鳳珍於96年 1月23日……冒用鄭卓明名義，偽填刑事陳報狀，表示鄭卓明同意受讓上開債權，是義務協助求償……」等情。其中隱匿鄭卓明之身分與冒用鄭卓明名義提出書狀二者已屬互相矛盾，原審復未說明上開隱匿鄭卓明身分與填寫「表示鄭卓明同意受讓上開債權，是義務協助求償……」等內容之刑事陳報狀間有何關連，有違背論理法則及理由矛盾之違法等詞。

三、惟按：（一）、所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之；如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。依原判決事實三認定上訴人二人共同於95年9月16日偽造債權讓與契約書，及於95年9月20日偽造鄭卓明之民事強制執行聲請狀之事實，及其事實四認定：「……劉財富與葉鳳珍皆明知鄭卓明為劉財富之外甥，二人為隱匿鄭卓明之身分，竟共同基於偽造私文書進而行使之犯意聯絡，推由葉鳳珍於96年1 月23日……冒用鄭卓明名義，偽填刑事陳報狀……。」等情。事實三與事實四之偽造文書犯行，相距4 月有餘，且非基於單一之決意而為，原判決未就二者論以接續犯，於法並無違誤。至原判決採用葉鳳珍於調查局所為上訴人二人就檢察官調查關於鄭卓明部分案情共同商討因應對策之證言，佐以本案係由劉財富主導，且蔡秉蓁所委任之對象為劉財富，業據證人蔡秉蓁證述明確等情，因而認劉財富辯稱：不知葉鳳珍偽造前揭刑事陳報狀並遞狀行使云云，顯不足採。亦無採證違法之可言。上訴人二人上訴意旨１就此指摘，要非適法之上訴第三審理由。（二）、上訴人二人上訴意旨２所述起訴書犯罪事實四部分，係關於上訴人二人被訴共同基於誣告之犯意，由葉鳳珍於96年1 月23日在網路搜索「鄭卓明」之資料，又基於使該網路上搜尋之鄭卓明受刑事訴追之故意，於同日在高雄市前金區市○○路 166號3 樓辦公室內，冒用「鄭卓明」名義，偽填刑事陳報狀，用以表示「鄭卓明」人在香港，並阻擾檢察官之偵查作為及掩飾其共同涉犯行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，致使檢察官於96年10月22日對香港僑民「鄭卓明」（身分證號E680031 號）限制出境，足生損害於香港僑民「鄭卓明」本人及檢察官偵查之公正性等情。因認上訴人二人另涉犯誣告罪嫌之起訴事實。就該部分原審係維持第一審諭知上訴人二人無罪之判決（見原判決第29至31頁，理由丙、貳），核與原判決事實四所認定之行使偽造私文書之犯罪事實，顯不相同。上訴人二人上訴意旨２將二者混為一談，執以指摘，尤非第三審上訴之合法理由。（三）、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。調查局之調查員具有司法警察（官）之身分。其中所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。事實審法院應比較證人前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。原判決於理由甲、貳載述：葉鳳珍於調查局之陳述，與其於第一審審判中陳述不符部分，以其於調查局之陳述，核與證人即共同正犯蔡秉蓁相符，且鄭卓明為劉財富之外甥，如未經劉財富之同意及提供，葉鳳珍應不致於擅自使用鄭卓明之名義，葉鳳珍亦未表示其於調查局之陳述有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，認其於調查局之陳述具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據等由明確（見原判決第6、7頁）。所為論述，於法並無不合。劉財富上訴意旨１就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（四）、卷查原判決所認定葉鳳珍於96年1 月23日冒用鄭卓明名義，偽填之刑事陳報狀，其上記載鄭卓明住「筷子基和樂大馬路宏建大樓第8座109號Ｆ－Ｇ地下」，有該刑事陳報狀及所附住於該址之「澳門特殊奧運會」負責人「鄭卓明」之相關資料影本可稽（見偵卷一第62、63頁）。則事實四認定：「檢察官於偵查中欲查明鄭卓明之真實身分，劉財富與葉鳳珍皆明知鄭卓明為劉財富之外甥，二人為隱匿鄭卓明之身分」，而偽造前揭刑事陳報狀等情，尚非無據。是原判決以上訴人二人為隱匿鄭卓明之身分，因而提出前揭偽造「鄭卓明」名義之刑事陳報狀，二者並無矛盾之處。至原判決載述：偽填刑事陳報狀表示鄭卓明同意「受讓上開債權，是義務協助求償」等語，旨在說明該陳報狀之內容，並非認係以此方式隱匿鄭卓明之身分，亦無劉財富上訴意旨２所指違背論理法則及理由矛盾之違法情形，執此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。（五）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人二人此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

貳、不得上訴第三審（即事實一）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決事實一部分，係維持第一審關於依刑法第三百三十九條第一項之規定，均論上訴人二人以共同犯詐欺取財二罪刑部分之判決，駁回其二人各該部分在第二審之上訴。上開部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件（上訴人二人上訴意旨雖主張此部分與事實二、三部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係云云，然依原判決所確認之事實，各該犯罪犯意各別，難認有裁判上一罪關係，此部分上訴意旨，尚非可採）。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人二人復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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