最高法院一○一年度台上字第七三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第七三一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

賴美麗

選任辯護人

邱新福律師

被告

羅森

被告

羅曼菱

被告

羅裕民

被告

羅裕傑

共同選任辯護人

林慶苗律師

上列上訴人等因被告等違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月二十日第二審判決（九十九年度上訴字第五三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第九九三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件檢察官未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為全部上訴，合先敘明。

壹、撤銷（即賴美麗有罪）部分：原判決認定上訴人即被告賴美麗有其事實欄所載違反商業會計法等犯行，因而維持第一審關於此部分，依修正前連續犯、牽連犯之例，從一重論賴美麗以連續共同商業負責人，利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪，處有期徒刑八月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減為有期徒刑四月，並諭知易科罰金折算標準之判決，駁回檢察官及賴美麗在第二審關於此部分之上訴；另以公訴意旨認賴美麗此部分亦涉有稅捐稽徵法第四十七條、第四十一條逃漏稅捐及刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪嫌，經審理後，認不能證明賴美麗該等部分之犯罪，惟檢察官以該等部分與前開論罪部分有裁判上一罪之關係，乃不另為無罪之諭知。固非無見。

惟查：（一）、刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。惟共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，均應依證據證明之。且應於判決之事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有判決不備理由之違法。又依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，乃應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。原判決認定賴美麗有本件違反商業會計法犯行，且與張榕枝、邱雲灶、張來發、張劉慧碧、曾上真有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第二頁第九至十五行、第十五頁末起第七行至第三行）。賴美麗否認上情，而張榕枝、邱雲灶所供亦僅係曾分別交付張來發、張劉慧碧及曾上真的身分資料予賴美麗或正大會計師事務所（見原判決第十頁第十三至十九行）；曾上真亦陳稱：所得稅都是伊先生邱雲灶去申報的（見原判決第七頁第二行）；張榕枝、張來發、張劉慧碧則均供稱張來發、張劉慧碧並未曾自十傑企業管理顧問股份有限公司（下稱十傑公司）領取任何薪資，渠等僅係為參與勞保、健保而提供身分資料等語（見原判決第八頁第七至八行），設若非虛，似尚難據以推論張來發、張劉慧碧及曾上真對上開犯行事前知悉。則張來發、張劉慧碧及曾上真縱事後知悉，是否即可推認渠等三人事前有犯意聯絡而為行為分擔，仍有疑問。關於渠三人就此犯行事前究與賴美麗如何共同商議？如何為行為分擔？原判決憑何證據認定渠三人就該等犯行具有共同正犯間之犯意聯絡及行為分擔？並未於理由內詳加說明（見原判決第十頁末起第二行至第十一頁第二六行），徒以民國八十八、八十九年間使用之舊式健保紙卡上，必有投保單位為十傑公司之記載，及渠等係分別提供身分資料委託張榕枝、或邱雲灶代為處理相關事宜等情，即認張來發、張劉慧碧、曾上真對於渠等虛列為十傑公司員工及虛報領取十傑公司薪資一節，顯然知悉參與（見原判決第十一頁第二○至二六頁），逕論以共同正犯，尚乏證據證明而嫌速斷。況原判決認定賴美麗犯有（修正前）商業會計法第七十一條第五款之犯行，無非以共犯張榕枝、邱雲灶、張來發、張劉慧碧、曾上真等人之證詞及賴美麗製發張來發、張劉慧碧及曾上真等三人之免扣繳憑單暨財政部台北市國稅局信義分局0990013356號函等為據（見原判決第五頁末起第五行至第七頁第十六行、第八頁末起第七行至第十頁第十二行）。然除共犯五人之供詞外，其餘證據並無足以擔保渠等五人所供之真實性。又告訴人林寬照、張榕枝及邱雲灶，與羅森均為正大會計師事務所之合夥人，告訴人僅告訴羅森、賴美麗及其家人而未及其他，二者顯有利害衝突。且張榕枝與張來發、張劉慧碧為直系親屬，邱雲灶與曾上真為夫妻關係，其等所為不利於賴美麗之證詞自難互為補強證據。則該欠缺補強證據之共犯自白，是否得採為論罪之依據，尚非無疑。（二）、二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，非不能成立共同正犯（即學說上所謂之共謀共同正犯），但亦不能以此而謂其有行為之分擔。依原判決事實記載，張榕枝、邱雲灶、張來發、張劉慧碧、曾上真就本件犯行，似僅參與共謀，而未參與犯罪之實行（見原判決第二頁第十六行至第三頁第二二行），理由亦說明賴美麗為十傑公司負責人，其於上開時、地，委請不知情之正大會計師事務所人員分別製作內容為張來發、張劉慧碧於八十八年度各自十傑公司領取新台幣（下同）十萬五百元薪資之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，及製作內容為曾上真於八十八年度、八十九年度，自十傑公司各領取十九萬八千元薪資之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，並製作十傑公司之損益表、資產負債表等財務報表，再向財政部台北市國稅局信義稽徵所申報十傑公司八十八、八十九年度營利事業所得稅而加以行使等情，已經賴美麗坦承在卷（見原判決第五頁末起第五行至第六頁第四行），而張來發、張劉慧碧於第一審審理亦證稱：其等從來沒有去十傑公司上班，是為了要拿健保卡，請張榕枝幫忙處理（見原判決第六頁末起第八行至第二行）；張榕枝於第一審審理時亦陳稱：是伊將張來發、張劉慧碧之身分資料交給賴美麗辦理勞工保險（下稱勞保）及健保（見原判決第七頁第四至七行、第十頁第十三至十六行）；而邱雲灶及曾上真亦證稱曾上真未曾在十傑公司上班，其身分資料係邱雲灶交予正大會計師事務所等情（見原判決第七頁第一、十一至十三行、第十頁第十六至十九行）。倘若無訛，渠等五人如何與賴美麗為犯意之聯絡，有待釐清。原判決逕認賴美麗與張榕枝、張來發、張劉慧碧（以上三人為八十八年度部分）、邱雲灶、曾上真（以上二人為八十八、八十九年度部分）就上開行使業務上登載不實文書及違反商業會計法等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，洵有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定張榕枝對於十傑公司以曾上真名義製作之八十八及八十九年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單部分，係不知情而非共同正犯（見原判決第二頁第十六至十七行、第三頁第三至二二行、第十五頁末起第六行至第四行）。然理由欄所引賴美麗供述：張來發、張劉慧碧及曾上真都是十傑公司應張榕枝要求所聘僱之人，並由張榕枝負責報稅及支付薪資予張來發、張劉慧碧及曾上真（見原判決第五頁第二二至二四行、第八頁末起第七行至第五行）；八十三年以後，張榕枝所製作之十傑公司帳冊，在十傑公司審核蓋章的只有伊，因為向國稅局申報要伊蓋章等語（見原判決第九頁第一至三行）。如果無誤，十傑公司報稅及作帳係由張榕枝負責，則原判決認定張榕枝此部分不知情，即有商榷餘地。實情如何？攸關賴美麗所辯是否可採，且與張榕枝就此部分是否屬共犯顯有重要關係，此項證據又非不易或不能調查，原審未予調查審認，亦有調查職責未盡之違失。（四）、有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。又修正前刑法第五十六條所規定之連續犯，除客觀上須具備連續數行為而犯同一之罪名外，在主觀上尤須具備概括之犯意，所謂概括犯意，必須主觀上其多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計畫以內逐次進行，始克相當。原判決理由僅說明：賴美麗先後於八十八、八十九年度，二次利用不正當方法使財務報表發生不實之結果之行為，時間緊接，方法相同，均觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以連續商業負責人利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪一罪，並加重其刑（見原判決第十六頁第五至十行）。惟其事實則認定：賴美麗與張榕枝、邱雲灶、張來發、張劉慧碧、曾上真……，竟共同基於行使業務上登載不實文書、利用不正當方法使財務報表發生不實結果之「概括犯意」聯絡（見原判決第二頁第九至十五行）；似謂賴美麗與張榕枝、邱雲灶、張來發、張劉慧碧、曾上真等係基於概括之犯意逐次進行。而理由卻又載稱：「賴美麗於八十八年度接續製作內容不實之各類所得扣繳暨免扣繳憑單三張，及於

八十八、八十九年度分別接續利用不正當方法使損益表、資產負債表發生不實結果，均時間緊接，行為無從分割，均屬接續犯而各應包括論以一罪」（見原判決第十五頁第十九至二三行）。致事實認定與理由說明不相一致，是渠等五人究否基於概括之犯意逐次進行？事實尚有未明，本院無從為適用法律當否之審斷。（五）、任何故意之犯罪行為，一般皆源於犯罪之動機；所謂動機，亦稱犯罪之遠因或原因，乃行為人決定犯罪意思、開啟犯罪故意之原動力。是否犯罪，雖決定於故意，而非動機；然有故意，則必有動機，而故意在刑法上，僅得為一般抽象之觀察，動機則須就個案為個別的具體之審查，是以行為人動機之如何，有時非不可藉資判斷犯罪類型中故意內容之形成，進而推論其構成要件行為事實之該當與否。又犯罪之動機，雖非犯罪構成要件要素，與是否成立犯罪無關，然既屬刑法第五十七條所定科刑輕重時應審酌之事項，仍應於理由內敘明其審酌之依據。原判決理由說明：「十傑公司於八十八、八十九年度均依營利事業所得稅採擴大書面審核辦法核定（即依營業收入之百分之十『純利率』核定全年所得額），而分別依法自行調整純利率為百分之十，……上開虛報薪資支出之金額小於該公司帳載所得額，與擴大書面審核純益率自行調整所得額之差額，核無漏報所得額之事實，有財政部台北市國稅局信義分局九十九年十一月十七日財北國稅信義營所字第0990013356號函在卷可佐（見原審卷第四宗第九一頁），是賴美麗前揭行為，並未造成十傑公司逃漏稅捐之結果」（見原判決第二○頁第六至二一行）。設若非虛，則賴美麗有何為自己或公司犯罪之動機？倘張來發、張劉慧碧、曾上真等三人未受僱於十傑公司，且未領取十傑公司薪資乙情屬實，賴美麗與張榕枝、邱雲灶、張來發、張劉慧碧、曾上真等明知上情，而於稅捐上無利益，亦未因此獲取其他不法利益之情形下，有無虛列上開三人薪資之必要，故為本件犯行，洵有疑問。原判決未予詳查、釐清，就上開事證未於判決內予以審酌，即遽認賴美麗與張榕枝、邱雲灶、張來發、張劉慧碧、曾上真就違反（修正前）商業會計法第七十一條第五款之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，判決理由殊嫌不備。以上或為檢察官或賴美麗上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。

貳、駁回部分：

一、羅森、羅曼菱、羅裕民、羅裕傑等四人被訴以不正當方法逃漏稅捐及行使業務登載不實文書部分：按刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一○○年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。故所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件，如未具體敘明，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件被告羅森、羅曼菱、羅裕民、羅裕傑被訴以不正當方法逃漏稅捐罪嫌，原審審理結果，認渠等四人犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知渠等四人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果，及無從為渠等四人有罪確信之心證理由。檢察官不服原判決，於一○○年六月七日提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制。然其就羅森、羅曼菱、羅裕民、羅裕傑被訴以不正當方法逃漏稅捐部分之上訴意旨僅略以：羅森為資深會計師，羅裕傑、羅裕民同為登記會計師，羅曼菱在大學會計系任教，彼等四人均有會計等專業知識，且參加十傑公司九十一年八月二十六日股東臨時會，審核十傑公司八十九、九十年度合併財務報表（包括資產負債表、損益表、現金流量表之部份記載），對於十傑公司「短報」營業收入金額、「虛增」營業費用支出及「虛列」股東往來負債之事實，不能諉為不知，卻在股東臨時會上，支持上述十傑公司八十九、九十年度合併財務報表記載之正確性。彼等顯與賴美麗間具有犯意聯絡及行為分擔云云，而對於本件原判決此等部分究有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情形，並未具體敘明，核與刑事妥速審判法第九條所定得為第三審上訴之理由，不相適合，難謂符合第三審上訴之法定要件。其此等部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。至羅森等四人被訴牽連犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，其被訴牽連之重罪（逃漏稅捐）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之部分，即無從審究，應併予駁回。

二、賴美麗、羅裕傑被訴業務侵占部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。賴美麗、羅裕傑另被訴涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占部分，原審係維持第一審諭知無罪之判決，而駁回檢察官之上訴。該罪名核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對之提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。至賴美麗、羅裕傑被訴如第一審判決附表所示涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌，經第一審諭知免訴部分，未據檢察官上訴，業已確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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