最高法院一○一年度台上字第八九○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第八九○號

上訴人

賴忠義

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月十五日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第六七四○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人賴忠義上訴意旨略稱：（一）證人陳杰綸於民國九十七年三月十一日警詢陳述之筆錄內容與勘驗結果不符，警詢筆錄，應無證據能力。（二）陳杰綸之供述前後矛盾，已難憑信，且如原判決之認定，應於九十七年三月五日十七時二十三分二秒至同年月六日零時二十九分許期間，兩人聯繫妥當，並於同月七日當天以電話確定交付之時地，始符經驗法則。惟第一審調取陳杰綸持用之電話通聯紀錄，七日當天並無與上訴人所有行動電話通聯之紀錄。而上訴人為警查獲時扣得甲基安非他命十六包，依上訴人所供，係九十六年十一月間買受，則其既有毒品可販賣，何必等待二日後才交易？是三月五日之電話內容為何，自有調查必要。原審對此部分有利上訴人之證據未予審酌，除有理由不備之違法外，其未傳訊陳杰綸到庭查明實情，亦有調查未盡之違誤。（三）卷附通聯紀錄並無通話內容，無從證明雙方係為販賣毒品而通話，且陳杰綸之尿液檢驗報告，僅能證明有施用毒品，不能證明毒品來自上訴人，而證人張宗裕、李尚華證稱：「有接到陳杰綸打電話給上訴人，在電話中講『二』，就是要買二千元（新台幣，下同）毒品的暗號」等語，係員警自行之臆測，另陳杰綸三月十一日與員警如何對話、何足以補強其警詢所述三月七日向上訴人購買毒品為真。原審未詳查釐清，遽行判決，顯有調查未盡之違誤。（四）上訴人於警詢稱，扣案之第二級毒品安非他命三十公克係於九十六年十一月中旬，向左鎮魁所購買，價格為八萬元，核算每公克為二千六百餘元。則上訴人以每公克一千元之價格販賣予陳杰綸，顯違事理。（五）原判決採為判斷依據之電話通聯紀錄，並非供述證據，其逕依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，敘明得為證據之理由，顯然將非供述證據適用於傳聞法則之例外規定，有悖證據法則。（六）原判決採為判決基礎之內政部警政署刑事警察局鑑定書、法務部調查局鑑定書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告等所為之鑑定，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項但書及第二百零六條第一項、第二百零八條規定，自有證據能力。原判決認上開鑑定依同法第一百五十九條之五規定謂有證據能力，同有違誤。（七）原判決並未認定扣案毒品與本件販賣毒品犯行有何關聯，遽依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定於主文中諭知沒收銷燬，自有適用法則不當之違法。（八）上訴人於原審準備程序，主張陳杰綸警詢之供述沒有證據能力。上訴人之辯護狀亦聲明陳杰綸警詢筆錄無證據能力。原判決竟謂上訴人於辯論終結前未對陳杰綸警詢中之陳述聲明異議，即與卷內資料不符，顯有理由矛盾之違法。（九）陳杰綸於九十七年三月十一日十六時撥打上訴人電話時，位於（改制前）台中縣太平市，距崇德、太原路口有八點四公里，該地點與上訴人所居住地區亦無地緣關係，雙方不會約在該處。應係前述警員服務之警局，與上開路口僅有一街之隔，係警員主動邀約陳杰綸於該處見面，其職務報告不實，原審未予調查，遽採為犯罪之證明，有調查未盡之可議。（十）上訴人於三月五日至六日之凌晨間，以電話與陳杰綸聯繫十餘次，係要陳杰綸幫忙討錢及告知打牌事宜。原判決認係預為毒品交易細節之聯絡，並於同月七日於上開地點販賣毒品與陳杰綸云云，與上訴人之供述不符。（十一）上訴人辯稱買回來之毒品品質不好，故另與陳杰綸合資二千元購買毒品等語，此部分何以不足採納，原判決並未說明。（十二）原審於審判期日調查證據時，並未依法就證據為逐一調查，而以包裹式予以提示，有三次分別為八項、五項、六項之多，其調查程序顯有可議云云。

惟查：（一）證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。本件原審綜合上訴人及證人陳杰綸、張宗裕、李尚華之供述，並斟酌卷附內政部警政署刑事警察局九十七年四月十六日刑鑑字第○九七○○四九七○六號鑑定書、法務部調查局九十七年八月十八日調科壹字第○九七○○三三○七○○號鑑定書、行動電話通聯紀錄、第一審勘驗筆錄、陳杰綸之尿液檢驗報告及扣案上訴人所有之甲基安非他命十六包、有甲基安非他命成分殘留之電子磅秤一台、行動電話二支等證據，再審酌上訴人坦承為警搜獲之甲基安非他命、行動電話、電子磅秤均為其所有等情，乃認定上訴人有原判決事實欄所載販賣甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年四月，並為相關從刑之宣告）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有上開犯行，辯稱：「伊與陳杰倫為朋友關係，偶而會一起打牌，但並未販賣甲基安非他命予陳杰倫，雙方曾合買過一次，扣案物品並非供販賣毒品之用」云云，經綜合調查證據之結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內證據資料詳加指駁、說明，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。而上訴人雖否認上揭犯行，但原審已依上述證據認定其有此販賣毒品之事實，不能僅因其否認犯罪，即妄指原判決調查職責未盡。（二）所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證犯罪事實非屬虛構，能予保障犯罪事實之真實性，即已充分。陳杰綸於檢察官偵查中結證稱：「……我在太平（鄉）遇到上訴人，跟他聊一下，我問他有沒有再碰毒品，他說……有需要可以打電話給他」（見偵查卷第四四頁）；於第一審時亦證稱：與上訴人見面後，上訴人有留二支電話，其係以0000000000號行動電話與上訴人聯絡等語（見第一審卷第六三頁反面、第六七頁）。經第一審法院向台灣大哥大股份有限公司調取證人陳杰綸所持上開行動電話雙向通聯紀錄結果，陳杰綸確有自九十七年三月五日十七時二十三分二秒起，迄於同日二十三時五十四分四十六秒止，以所持用上開行動電話與上訴人所持用之0000000000號及0000000000號行動電話聯絡，且先後共有八通，其中由陳杰綸撥打給上訴人者共有七通，同年月六日凌晨零時二十七分四秒至二十九分十秒，亦有二通電話之通聯紀錄，陳杰綸及上訴人各自撥打一通（見第一審卷第二四頁反面）。經第一審法院勘驗陳杰綸於九十七年三月十一日警詢錄音光碟結果，陳杰綸於警詢時供陳：「（因為什麼事情到我們這裡做筆錄？）跟阿義仔買毒品。」「（阿義仔是什麼？）賴忠義。」「（跟賴忠義買毒品被我們警方查到？）嗯。」「（你最近在什麼時間在什麼地點跟賴忠義買毒品？）九十七年三月二十一號……嗯，三月七號九點，嗯，二十一時，在台中市○區○○路與大智路口德安百貨，以二千元向賴忠義購買安非他命，……」，並稱上開0000000000號之電話號碼，係上訴人所留，供其聯絡購買毒品之用等語（見第一審卷第四二頁）。又陳杰綸為警查獲時，經警採集其尿液送鑑定結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告在卷可憑（見偵查卷第一○二頁）。上訴人於九十七年三月十一日遭警查獲時，又自其身上扣得甲基安非他命十六包，並在其租住處扣得一般販毒者供作秤量及分裝毒品使用之電子磅秤一個、分裝袋一批，經第一審將扣案電子磅秤送交法務部調查局鑑定結果，亦發現殘留有甲基安非他命成分（見第一審卷第五五頁）。另上訴人於九十七年三月十一日被員警帶回調查時，陳杰綸以其持用之行動電話，撥打上訴人上開已遭員警查扣之0000000000號行動電話，適為員警張宗裕、李尚華所接聽，陳杰綸於電話中表明：「阿義，我要二，我在太平，半小時在太原、崇德好嗎」等隱喻要進行毒品交易之暗語，員警隨即在台中市○○路與崇德路交岔路口查獲陳杰綸乙情，復經張宗裕、李尚華於原審結證屬實（見原審更㈠卷第五四頁）。是原判決依憑上述證據，再參酌上訴人於第一審所供：「在農曆過年後，曾與陳杰綸一起合買甲基安非他命一次」等語（見第一審卷第十五頁），相互勾稽之結果，憑為認定上訴人有販賣甲基安非他命予陳杰綸之事實，係屬適法、合理之判斷，核無上訴意旨所指違反證據法則之違法情形。

（三）刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項分別規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」

，其立法趣旨係在使訴訟有關人員透過法庭調查證據之活動，充分表達其對於各項證據及該證據與待證事實關聯性之意見。但卷內之證據，有屬於新蒐集（例如訴訟關係人當庭提出）或調查獲得者，亦有早已存卷，為訴訟關係之各方所熟知者，是如何妥適開示證據資料，以供兩造辨認、表示意見及辯論，要屬審判長之訴訟指揮權。證據資料苟已歷經偵、審程序，多次提示調查，或經辯護人閱卷得悉，或已就該證據狀陳意見並辯論綦詳者，被告之訴訟防禦權實際已獲有充分保障。審判長於最後審判程序，將卷內訴訟資料，就供述證據與書證、證物或依其各類性質，予以分類、分批提示調查，命兩造辨認、表示意見及辯論，所踐行之訴訟程序，尚無違法可言。且依卷內資料，本件扣案毒品、電子磅秤等物，均經鑑定檢驗，並經歷審提示調查該毒品、電子磅秤、行動電話等物及鑑定之文書，而原審審判長於審判期日行證據調查程序時，就各證據係以分類、分批調查，逐一提示，並告以要旨方式為之，上訴人及其辯護人於審理中對此亦未表示異議，均有筆錄可徵，訴訟程序並無違法。上訴意旨妄指為違法，自非合法之第三審上訴理由。（四）同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決既已說明採納陳杰綸勘驗筆錄（警詢）時之部分證詞，縱未敘明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非理由不備，亦難謂為違反證據法則。（五）上訴人於原審最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其辯護人最後尚有何證據請求調查，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」，並未聲請原審傳訊陳杰綸為如何之調查（見原審更㈠卷第五八頁反面）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之第三審上訴之適法理由。（六）訊問被告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，但有急迫情況，且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一、二項定有明文。考其立法意旨，乃為擔保自白之任意性，便於偵審機關日後調取勘驗之必要，以期發現真實，故除有急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，而筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符時，其不符部分，則難認有證據能力。又依刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一第二項規定之結果，警詢筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，自亦不得作為證據。另刑事訴訟法於第一百九十六條之一第一項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，是倘司法警察官、司法警察於詢問證人時，予以錄音或錄影，而遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符合者，亦應參照刑事訴訟法第一百條之一第二項規定之法理，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力。惟刑事訴訟法第二百十二條既賦予法官、檢察官以勘驗調查證據及犯罪情形之權，其勘驗結果，如已依同法第四十二條製成筆錄，勘驗筆錄本身即為證據，自難謂勘驗筆錄亦無證據能力。本件經第一審法院勘驗九十七年三月十一日警詢筆錄之錄音結果，發現上訴人之陳述，其中陳杰綸所稱「問題是不是他本人」

、「拿給我的人不是他本人，那怎麼辦？」等部分與警詢筆錄之記載不符，有勘驗筆錄在卷可考，其不符部分固無證據能力；惟本件第一審法院既已製成勘驗筆錄（見第一審卷第四十至四三頁），原審採用勘驗筆錄作為認定犯罪事實之證據，並依據前後文意及相關證據，說明在勘驗筆錄中，陳杰綸所稱「問題是不是他本人」、「拿給我的人不是他本人，那怎麼辦？」等語，僅係於詢問過程中，陳杰綸為迴護上訴人，而不直接指明上訴人即係販毒者，反以疑問之語氣所為之答覆，不能否定陳杰綸之前所言之可信性，於法並無違誤。又原判決雖未說明勘驗筆錄本身即為證據而有證據能力，且未將與錄音內容不相符合部分之警詢筆錄排除，而誤認警詢筆錄全部皆有證據能力，固有微疵，但如上所述，原判決既已引用勘驗筆錄作為證據之一，且非專以陳杰綸與錄音內容不相符合部分之警詢筆錄之證述為主要證據，是縱該與錄音內容不相符合部分之警詢筆錄之證述有如上訴人所指無證據能力之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，亦不能即認原判決違背法令。（七）上訴人雖否認有販賣海洛因營利之意圖，但原審已依上述證據認定其有此事實，並於理由內說明其依憑之證據及認定之理由（見原判決第十三至十四頁），亦無違法可言。且倘非有利可圖，上訴人應無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代他人購買毒品之必要，是不能僅因上訴人否認有營利之意圖，即妄指原判決調查職責未盡。（八）上訴人既不否定內政部警政署刑事警察局鑑定書、法務部調查局鑑定書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告及卷附電話通聯紀錄之證據能力，則縱原判決就上開鑑定書、檢驗報告或電話通聯紀錄是否有證據能力之說明，誤認係依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五規定謂有證據能力，而有違誤，然上開微疵尚不致動搖原審上述事實認定，於判決結果不生影響，不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。（九）查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。又以營利為目的販賣毒品，經販賣一次後持有剩餘毒品被查獲，該持有剩餘毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，應於販賣毒品罪宣告沒收銷燬。上訴人於偵查中堅稱扣案之甲基安非他命係於九十六年十月中旬所購（見偵查卷第四三頁），原判決復認定上訴人於九十七年三月七日販賣甲基安非他命二公克予陳杰綸，並於理由中說明扣案粉末十六包經鑑驗結果為甲基安非他命，且係上訴人所有供其販賣之用，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，而於主文中諭知沒收銷燬，核無不合。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而於判決無影響，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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