最高法院一○一年度台非字第一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○一年度台非字第一五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王志文

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一○○年九月八日第一審確定判決（一○○年度基簡字第一二五三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署一○○年度毒偵字第一五四八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文；又被告犯數罪併罰案件，該數罪是否執行完畢，係指所定之執行刑全部執行完畢而言，如定執行刑之前，有部分之罪確定而先行執行，嗣該部分又與他罪合併定執行刑，檢察官指揮執行時，先前所執行之罪，僅應扣除而不能謂已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照），查原判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書記載之犯罪事實，認定被告王志文曾因偽造文書案件，經台灣台南地方法院以九十七年度簡字第三四六三號判處有期徒刑四月確定，甫於民國一○○年一月七日執行完畢，復於一○○年五月二十六日下午九時許，在基隆市住處施用甲基安非他命一次，為警查獲等情，以被告曾受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯並加重其刑。惟被告上開所犯台灣台南地方法院九十七年度簡字第三四六三號偽造文書罪判處之有期徒刑四月，檢察官雖先予執行，但嗣後又與所犯台灣高等法院高雄分院九十九年度上易字第一一七○號業務侵占罪判處之有期徒刑八月，及另犯原審九十九年度交易緝字第一號過失傷害罪所判有期徒刑三月，經最高法院一○○年度台非字第一○五號撤銷改判之有期徒刑二月, 三罪經原審於一○○年六月十五日以一○○年度聲字第六二一號裁定定應執行之刑為有期徒刑一年，檢察官指揮執行時，扣除先前已執行之有期徒刑四月，尚應執行有期徒刑八月，須至一○一年一月二十六日始屆滿，目前尚在監，有各該裁定、判決、台灣基隆地方法院檢察署檢察官一○○年執更新字第四六九號執行指揮書、被告執行案件資料表及相關執行案卷可稽。揆之首開說明，先前已執行之偽造文書罪有期徒刑四月，既與業務侵占、過失傷害共三罪所定應執行之刑，僅應扣除而不能認已執行完畢，則被告與累犯之構成要件即不符。

乃原審疏查竟認該罪已於一○○年一月七日執行完畢而以累犯論科，即有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件被告所犯偽造文書罪，經台灣台南地方法院以九十七年度簡字第三四六三號判處有期徒刑四月確定，檢察官雖先予執行，但嗣後又與被告所犯業務侵占罪，經台灣高等法院高雄分院以九十九年度上易字第一一七○號判處之有期徒刑八月，及另犯過失傷害罪，經原審法院以九十九年度交易緝字第一號判處之有期徒刑三月，經本院以一○○年度台非字第一○五號撤銷改判有期徒刑二月，三罪經原審法院於一○○年六月十五日，以一○○年度聲字第六二一號裁定定應執行刑為有期徒刑一年，檢察官指揮執行時，扣除先前已執行之有期徒刑四月，尚應執行有期徒刑八月，須至一○一年一月二十六日始執行完畢，目前尚在監執行中，有各該裁定、判決、台灣基隆地方法院檢察署檢察官一○○年執更新字第四六九號執行指揮書、被告執行案件資料表及相關執行案卷可稽。揆之首開說明，先前已執行之偽造文書罪有期徒刑四月，既與另犯業務侵占、過失傷害等三罪所定應執行刑有期徒刑一年，尚在執行中，僅生應扣除問題而不能認為已執行完畢，則被告前開施用第二級毒品罪，顯非於偽造文書罪執行完畢後五年內故意再犯，核與累犯之構成要件有間，依法自不得論以累犯。乃原確定判決誤以被告於一○○年五月二十六日晚間九時許，所犯施用第二級毒品罪，係於該偽造文書罪所處有期徒刑四月，於一○○年一月七日執行完畢後再犯，而就本件所犯施用第二級毒品罪論以累犯，適用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第四十七條第一項之規定，論被告以施用第二級毒品罪，累犯，量處有期徒刑三月，自有判決適用法則不當之違法。非常上訴理由執以指摘，洵有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

v附錄所犯法條全文：毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。