最高法院一○二年度台上字第三七五○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三七五○號

上訴人

林文騰

選任辯護人

薛松雨律師

選任辯護人

王玫珺律師

選任辯護人

高明哲律師

上訴人

林育謙

選任辯護人

江仁成律師

上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年五月三十日第二審判決（一００年度上重訴字第四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一六五０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審論處上訴人林文騰共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑暨諭知上訴人林育謙無罪之判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處林文騰、林育謙共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依同法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。本件關於在仁斌環保工程有限公司（下稱仁斌公司）統一發票（發票號碼：TK00000000號，品名：土方工程，金額：3,000萬元，下稱系爭發票 ）「品名」

欄內，虛偽登載「亞太世貿十期停車場基礎工程」部分，檢察官原起訴上訴人等與廖晉權（原名廖進貴，另案判處罪刑確定）共同於系爭發票「品名」項內增加「亞太世貿十期停車場基礎工程」等字樣，而予變造，並持以向台灣中小企業銀行（下稱台企銀）儲蓄部行使，作為瑞騰交通股份有限公司需要週轉金之憑據，足以生損害於台企銀等事實，指此部分上訴人等涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造私文書罪，並與他部分之連續行使偽造私文書罪及連續詐欺取財罪間有方法與目的之牽連關係，應從一重處斷；而第一審判決亦為相同之事實之認定，理由內且為相同之論斷。原判決就此部分事實，改認定廖晉權係實際負責經營仁斌公司之人，屬商業會計法第七十一條第一款之犯罪主體，其夥同上訴人等，共同於仁斌公司開立之系爭發票「品名」欄內，虛偽登載「亞太世貿十期停車場基礎工程」之不實事項，而填製不實會計憑證，因而變更檢察官起訴法條，就上訴人等此部分行為，論以商業會計法第七十一條第一款之商業負責人填製不實會計憑證罪。惟原審審判長於民國一０一年十二月二十日、一０二年五月九日審判期日，先後告知上訴人等犯罪嫌疑及所犯罪名時，均僅告知：「詳如起訴書及原審（指第一審）判決書所載。行使變造私文書可能變更為行使業務上登載不實文書罪，請一併辯論」（見原審卷㈡第三二頁背面、第七七頁背面），並未告知上訴人等變更後商業會計法第七十一條第一款之新罪名，且於依刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，就上訴人等之犯罪事實為訊問時，亦祇就檢察官起訴之行使變造私文書事實為訊問及調查，並未就變更後之商業負責人填製不實會計憑證等事實為訊問調查，即行辯論終結，而於判決書內逕自擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實並變更起訴書所引應適用之法條而為判決，所踐行之訴訟程序，難認適法。㈡科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。本案起訴書所載之犯罪事實，係指上訴人等與廖晉權，以不詳方法，將系爭仁斌公司發票，於「品名」項內原記載之「土方工程」之外，增加「亞太世貿十期停車場基礎工程」

字句而加以變造，並無一語涉及商業負責人虛偽填載之事實。且刑法上變造文書罪之成立，係以無該文書製作權之人，對於有製作權者所製作之真正文書加以改造，以變更其內容為構成要件；而商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪，則係以有權登載之商業負責人、主辦人及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，將其明知為不實之事項，填載於會計憑證或記入帳冊，乃因身分或特定關係始能成立之犯罪，前者為無權之人將真正文書內容加以更改變造，後者為有權之人於會計憑證或帳冊內直接為不實之填製，二者乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，乃原審對於該部分遽行變更檢察官對上訴人等行使變造私文書之起訴法條，論處上訴人等商業負責人填製不實會計憑證罪責，亦屬違誤。㈢有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。九十五年五月二十四日修正前、後之商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯上開之罪，始得以適用上揭規定論處罪刑。又所謂「商業負責人」，修正前商業會計法第四條已明定「本法所稱商業負責人，依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定」，而公司法第八條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。另九十七年一月十六日修正前商業登記法第九條（現移列第十條）規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。故依公司法、商業登記法所規定之公司負責人，並不包含不具前述身分之所謂「實際負責人」在內。依原判決所認定之事實，廖晉權僅為實際負責經營仁斌公司之人，既非仁斌公司之登記負責人，乃原判決理由並未說明廖晉權是否符合公司法第八條、修正前商業登記法第九條所定公司負責人或商業負責人之規定，亦未論斷廖晉權係與具有該等身分之人共同犯罪，而有刑法第三十一條第一項規定之適用，即逕以廖晉權既為仁斌公司之實際負責人，且有處理開立統一發票之會計事務，即認其屬商業會計法第七十一條第一款所稱之商業負責人，並以上訴人等雖不具有該條款所定之身分，但與具有該身分之廖晉權共犯該罪，就上開部分論以修正前商業會計法第七十一條第一款罪責，自嫌速斷，且有查證未盡及理由不備之違法。上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決認有牽連犯關係之行使偽造私文書及詐欺取財罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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