最高法院一○二年度台上字第四九九○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四九九○號

上訴人

張尚量

選任辯護人

汪玉蓮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年二月六日第二審判決（一○一年度上訴字第一一四九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○○年度偵字第七七五四號，一○○年度毒偵字第一七○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張尚量上訴意旨略稱：㈠、依證人陳文盟於警詢、第一審之陳述，及上訴人與陳文盟間之通訊監察譯文內容所示，陳文盟係與上訴人合資購買毒品。另上訴人與證人何清吉間之通訊監察譯文，並無任何有關毒品交易之內容，不足資為何清吉所為陳述之補強證據。原審認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因予陳文盟、何清吉之犯行，與證據法則有違。㈡、原審就上訴人轉讓海洛因予張景盛及李信輝部分，雖均依毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑，然仍分別量處有期徒刑九月及七月之重刑。且上訴人分別轉讓予張景盛、李信輝之海洛因價值相同，乃量刑不同，有違比例原則。㈢、陳文盟於警詢及偵查中之陳述，未全程連續錄音，亦無因有急迫情況不能全程連續錄音且經記明筆錄之情事，自無證據能力。原審逕認其於警詢及偵查中之陳述有證據能力，自非適法。㈣、陳文盟、何清吉於警詢及偵查中之陳述，並無特別可信之情況，應無證據能力。原審採用其等於警詢及偵查中之審判外陳述為判斷依據，有違證據法則。㈤、上訴人與陳文盟、何清吉間之通訊監察譯文，並無聯繫交易毒品之意思表示及毒品種類、數量、價金等內容。原審以推測方式，認定上訴人與陳文盟、何清吉間之通訊係聯繫交易毒品，自非適法。

㈥、上訴人於警詢時已供出毒品來源為林金道、黃宗禮、林博文、陳開明等人。原審未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，顯非適法。㈦、上訴人係於民國一○○年九月二十三日，接續販賣海洛因予陳文盟、何清吉二人，侵害同一社會法益，原審未依接續犯理論，評價為包括的一罪，有違刑罰相當原則等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決事實欄一之㈠即原判決附表（下稱附表）一所載，意圖營利，分別販賣第一級毒品海洛因予陳文盟、何清吉各一次等犯行，另有原判決事實欄一之㈡即附表二所載，分別轉讓海洛因予張景盛、李信輝各一次等犯行。因而撤銷第一審關於轉讓第一級毒品予張景盛（即第一審判決附表二編號1 所示）部分之判決，改判仍論處上訴人轉讓第一級毒品（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑）罪刑。另維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品二罪（均累犯，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑，即第一審判決附表一所示）罪刑；又轉讓第一級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，即第一審判決附表二編號2 所示轉讓予李信輝部分）罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、關於販賣海洛因予陳文盟、何清吉部分：上揭事實，業據上訴人於警詢、偵查及第一審法院依檢察官之聲請為羈押訊問時自白不諱，核與陳文盟、何清吉分別於警詢及偵查中證述之情節相符，此外並有上訴人與陳文盟、何清吉間聯繫之通訊監察錄音內容及其譯文（下稱通訊監察譯文）在卷可稽。上訴人嗣於審理中雖否認有販賣海洛因予陳文盟及何清吉之犯行，辯稱：其係分別與陳文盟、何清吉合資購買海洛因云云；陳文盟、何清吉於第一審亦分別附和其詞。然而上訴人如何與陳文盟及何清吉合資購買海洛因等情節，上訴人與陳文盟及何清吉間彼此所述之情節，相互歧異，且均與上述確切事證不符，自均無可採。上訴人另辯稱：其先前所為之自白，係配合警方要求及怕遭羈押而為云云，亦係事後畏罪卸飾之詞，顯無可採。㈡、關於轉讓海洛因予張景盛、李信輝部分：上揭事實，業據上訴人於偵、審中自白不諱，核與張景盛、李信輝分別於警詢及偵查中證述之情節相符，並有通訊監察譯文在卷可稽，堪認其自白確與事實相符。因認本件事證明確，上訴人確有上揭販賣海洛因予陳文盟、何清吉各一次，及轉讓海洛因予張景盛、李信輝各一次等犯行，而以其否認販賣海洛因予陳文盟、何清吉犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

」故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，得為證據。又同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。陳文盟、何清吉於警詢之陳述，如何符合上述傳聞法則之例外規定，而得為證據；另陳文盟、何清吉於偵查中所為之陳述，均經依法具結陳述，且並無顯有不可信之情況，原判決均已為說明（見原判決理由甲、一之㈡及二之㈠、㈡）。則原審就其等於警詢及偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。上訴意旨指稱陳文盟、何清吉於警詢及偵查中之陳述，均無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百條之一僅規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影。」另同法第四十四條之一第一項係規定：「審判期日應全程錄音，必要時並得全程錄影。」至於檢察官於偵查中訊問證人應否全程連續錄音、錄影，法無明文規定，縱未全程連續錄音或錄影，亦難謂其所取得之供述係違背法定程序取得證據而無證據能力。換言之，該證人於偵查中向檢察官所為之陳述有無證據能力，仍應視其是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定為斷。本件偵查卷內雖未附檢察官於一○○年十月十九日訊問陳文盟之錄音（影）光碟（按該次訊問筆錄記載之偵查案號為「一○○年度偵一一字第一一一號」，並非本件之偵查案號，見一○○年度偵字第七七五四號卷第六十五頁），惟檢察官訊問陳文盟時縱然未全程錄音、錄影，揆諸上揭說明，亦難因此認陳文盟於偵查中以證人身分所為之陳述無證據能力，且陳文盟於偵查中以證人身分所為之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定而得為證據，原判決均已為說明（見原判決理由甲、

二、㈡）。則原審認陳文盟於偵查中之陳述有證據能力，亦不容指為違法。上訴意旨指稱陳文盟於偵查之陳述未全程錄音錄影，無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。另上訴人於提起第三審上訴後，始空言主張陳文盟於警詢中之陳述未全程連續錄音云云，並非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、毒品危害防制條例第十七條第一項規定犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指上訴人供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。若上訴人供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑該犯罪之正犯或共犯者，即非因上訴人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。上訴人於警詢時，雖供出林金道、黃宗禮、林博文、陳開明為其毒品來源，然依卷內資料，上訴人於警詢時供出上開毒品來源前，警方已依據對上訴人實施通訊監察時取得之通訊監察內容，得知林金道、黃宗禮、林博文、陳開明為其毒品來源，並非因上訴人到案後之供述毒品來源而查獲，則縱然上訴人曾供出其毒品來源，仍與毒品危害防制條例第十七條第一項之規定不合，不得依該規定減輕或免除其刑，原判決已為說明（見原判理由叁、二）。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，指稱其應依上開條例第十七條第一項規定減輕其刑云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、所謂接續犯，須數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。依原判決認定之事實，上訴人係基於各別之犯意，於不同之時空，分別販賣海洛因予陳文盟、何清吉，其先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自非接續犯，而應按照其行為之次數，一罪一罰，原判決已為說明。上訴意旨以其應依接續犯論以一罪云云，以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈤、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科罰金。原審對上訴人所犯轉讓第一級毒品二罪，就附表二編號1 部分，於依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，於法定刑內量處有期徒刑九月；就附表二編號2 部分（非累犯），維持第一審於依同條例第十七條第二項規定減輕其刑後，於法定刑內量處有期徒刑七月之判決，均已就上訴人之責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌，並無逾越法定刑度，且已屬低度刑。又上訴人所犯上開轉讓第一級毒品二罪，轉讓毒品之數量雖相同，然其中一罪應依累犯規定加重其刑，另一罪則否，兩者之法定刑罰輕重已有不同，量刑有所區別自屬當然。上訴意旨關於此部分之指摘，亦係以自己之說詞，任意指摘，難認為適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

G