最高法院一○二年度台上字第七五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第七五六號

上訴人

雷正輝

選任辯護人

王志雄律師

　　　　　　林榮和律師

　　　　　　趙家光律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十月五日第二審判決（一○一年度選上訴字第七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度選偵字第一六八、一六九、一七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人雷正輝有原判決事實欄所載對於有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以對於有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使罪，並依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑一年七月，褫奪公權三年，及諭知相關沒收之從刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節，認如何與事實不符而無足採，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略稱：㈠、警詢錄音勘驗筆錄記載湯吳美香不了解什麼叫做律師，警員就直接告知其沒有要請律師，足見湯吳美香接受警詢時，劉富貴未能善盡權利告知義務，致湯吳美香不能完全明白及行使依法享有之選任辯護人權利，應認其於精神上處於恐懼及受迫之狀態，且亦延續至檢察官訊問時，則湯吳美香於警詢、偵訊筆錄之陳述均非出於自由意志所為，原判決採為論罪依據，亦有違法。㈡、湯吳美香之警詢筆錄經第一審法院勘驗後已認定與錄音內容不符，而檢察官偵訊時係以記載有誤之警詢筆錄為據訊問湯吳美香，復以警詢為錯誤記載之員警劉富貴擔任通譯，則湯吳美香縱以證人身分具結，其證述亦不具證據能力，原判決認定其偵訊之證詞有證據能力，亦有適用法則不當之違法。

㈢、湯金英於第一審審理時已陳稱其警詢自白，係受員警不當詢問而違反其自由意志所為之陳述，且湯金英於偵訊時係承接警詢之壓力，亦無從為任意陳述，原判決僅憑承辦員警劉富貴之證述遽認湯金英上揭所稱其警詢係出於非任意性自白之陳述不可採，違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。㈣、原判決僅以湯吳美香及湯金英於警詢時受外力干擾程度較低，即謂具有較可信之特別情況，係屬可採，惟未說明其等於警詢之陳述如何具有較可信之特別情況，與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定不符，遽採為論罪依據，有判決適用法則不當之違法。㈤、原判決認定檢察官於命湯金英具結前，未告知得依刑事訴訟法第一百八十一條拒絕證言，其效力僅使檢察官不得追訴湯金英之偽證行為，其證言仍具證據能力，然其未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌及判斷湯金英經檢察官訊問時之證述有無證據能力，有適用法則不當之違法。㈥、湯金英雖於偵訊時陳稱：上訴人係於民國九十九年六月十一日下午四時許到伊住處交付新台幣（下同）七千元予伊，並拜託投票支持他云云，然依偵訊譯文所示，湯金英對於上訴人何時至其住處交付賄款之陳述先係稱六月十一日，後改稱不記得、不確定，則湯金英前揭陳述已難採信。又湯金英之警詢筆錄雖記載上訴人於六月十一日至其住處交付七千元，然依警詢錄音譯文記載湯金英係陳述上訴人於前揭日期未至其住處。另湯金英於第一審法院先證稱：錢係上訴人之表兄弟給的，嗣改稱：錢是上訴人之配偶向伊買票，時間是在六月十日十六時上訴人之配偶家中等語，足見湯金英所陳均有瑕疵而不足採，且上訴人與湯金英既屬行賄與受賄之對向關係，原判決未以其他補強證據以增強其陳述之憑信性，採證亦有適用法則不當之違法。

㈦、原判決以上訴人對於是否於六月十日、十一日經過湯金英住處之陳述前後不一，而認不足採信，然上訴人於偵訊時先稱：六月十一日沒有繞到湯金英住處；於第一審審理中陳稱：伊拜票一定會經過湯金英之住處等語，係指六月十一日當天雖有逐戶拜票，但因湯金英參加婚禮未歸，故未「進入」其家中拜票，並無不一致之情。且與蔡清山於第一審證稱：當天因為湯金英之親戚辦喜事，而沒有去拜票等語相符，則原判決前揭認定違背經驗法則，有適用法則不當之違誤。㈧、原判決以湯吳美香於警詢、偵訊之陳述前後矛盾不足採，且扣案之九千元不足作為其陳述之補強證據，因而為阮惠珍無罪之判決，然又認湯吳美香於警、偵訊之陳述足資作為上訴人有罪之補強證據，採證之標準不一，違背論理法則，同有適用法則不當之違誤。㈨、依湯吳美香於偵訊所陳：湯金英拿七千元給伊，說是上訴人拿來的錢云云，係轉述湯金英而來，其亦於原審證稱：伊未看到上訴人拿錢給湯金英，則其證詞應屬傳聞而無證據能力，原判決未說明其陳述如何符合傳聞之例外，已有未備理由之違法。又湯吳美香於警詢先稱：上訴人將七千元拿給湯金英，湯金英再轉交給伊；於偵訊及原審則謂：湯金英是在九十九年五月間收到上訴人之賄款，再轉交給伊，上訴人於選舉期間並未到伊家中拜訪等語，前後不一，原判決採為論罪依據，亦有採證之違誤。再者，原判決既認湯吳美香警詢筆錄之記載應以勘驗後之內容較為可採，且有證據能力，然於理由中卻僅採用湯吳美香於偵訊、第一審之證言，而未採具有較可信情況之警詢陳述，亦有判決理由矛盾之違法。㈩、上訴人於偵訊時陳稱：同為候選人之黃榮二對伊敵意很深，伊不排除這件事是他唆使的等語，且湯金英、湯吳美香與落選之黃榮二具親戚關係，原審未傳訊黃榮二以釐清上訴人是否遭其陷害，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。、湯金英雖於警詢、偵訊時陳稱：上訴人獨自於九十九年六月十一日拿七千元到伊住處給伊云云，然上訴人如於該日向泰武村選民拜票，不可能僅一人去拜票，應有助選員陪同，原審以湯金英前揭陳述為論罪依據，違背經驗法則，有適用法則不當之違法。、依湯吳美香警詢錄音譯文記載，劉富貴誤以為湯吳美香所述之「LABUK 」是指阮惠珍，並誤將阮惠珍之原住民名字「MUNI」以為係指雷正輝，是湯吳美香於警詢、偵訊陳述之正確版本應為：上訴人於九十九年五月間某日中午，獨自一人前往湯吳美香住處，交付九千元予湯吳美香；湯金英於同年六月間選舉投票前二天，將七千元交付予湯吳美香，並告知係阮惠珍所交付。而湯金英於警詢、偵訊時陳述之正確版本應為：阮惠珍於同年六月間選舉投票前二天間某日，前往湯金英住處，將七千元交予湯金英，核與原判決之認定不符，且湯吳美香、湯金英於警詢、偵訊之陳述，不能割裂分視，應為同一之整體觀察，原判決認定事實未憑卷內資料，有證據理由矛盾之違法。、屏東縣選舉委員會一○○年三月八日屏選一字第0000000000號函暨選舉人名冊、一○○年九月十五日屏選一字第0000000000000 號函暨選舉候選人名單僅能說明湯吳美香及湯金英戶籍地戶內有九人具有選舉權、上訴人以次於阮惠珍之票數當鄉民代表之事實；扣案七張仟元鈔票，亦不足以證明犯罪事實，原判決採為論罪依據，違背經驗法則與論理法則，有判決適用法則不當之違法。、湯吳美香就收受九千元賄賂如何運用乙節，於警詢時先稱：伊將錢拿去看病花盡；於偵訊時改稱：伊有去看病，沒花多少、願意交出來扣案等語，已有不一。又湯金英於偵訊時經通譯劉富貴詢問後答稱：阮惠珍於九十九年六月十一日有前往伊住處，並交付七千元賄款；於警詢時則以國語陳稱：上訴人於前揭日期前往伊住處並交付七千元云云，前後不一，原審以其等之陳述作為論罪依據，違背論理法則，同有違誤等語。

惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑證人湯金英、湯吳美香、余玉愛、蔡清山之證詞，佐以卷附之屏東縣選舉委員會一○○年三月八日屏選一字第0000000000號函暨選舉人名冊、一○○年九月十五日屏選一字第000000000000號函暨選舉候選人名單、扣押物品清單，並扣案之現金七千元等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之對於有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、刑事訴訟法第九十五條之規定，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的。觀諸卷附湯吳美香警詢之錄音勘驗筆錄已記載員警依刑事訴訟法第九十五條規定告知湯吳美香所享有之三項權利，湯吳美香雖稱其不了解何謂「律師」，惟員警已以律師是收錢幫你說話的人，你付錢給律師，律師就會替你辯護之白話方式反覆為其說明（見第一審卷㈠第一二三頁），顯見員警已依一般人客觀上皆能理解之用語盡告知之義務。員警嗣並就犯罪嫌疑及所犯罪名之具體要件事實，對湯吳美香為實質之詢問，予其辯解機會，湯吳美香對員警之提問都能確切回答，甚至稱上訴人交付款項時口稱「拜託」即係指投票當日支持他、投票給他，並無不解其意之情狀，是該期日員警所踐行之程序並無礙其防禦權之行使。故尚難僅憑湯吳美香空言其對「律師」無理解能力，遽予排除員警已踐行之法定程序。上訴意旨㈠執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決業已說明湯吳美香之警詢筆錄與第一審勘驗湯吳美香之警詢錄音光碟不符之部分，應以勘驗筆錄作為湯吳美香警詢之內容。該勘驗筆錄記載內容既與湯吳美香所述相符，自可供原審認定事實之用。且上訴人及其於第一審選任之辯護人於勘驗程序結束後，對於勘驗結果均表示沒意見（見第一審卷㈠第一三○頁背面），於第一審及原審審理時亦均對此勘驗筆錄表示無意見（見第一審卷㈠第八頁反面、原審卷第一一五頁），直至本院才以上訴意旨㈡、爭執其內容有誤，洵非適法之上訴第三審理由。㈣、湯金英雖於第一審審理時主張其於警詢時遭受不當訊問，然原判決已敘明：①湯金英既稱警察說「不據實說」會將伊關起來，又稱「所以不敢說實話」，前後已有矛盾；

②湯金英於同日檢察官複訊時不只未提及此節，反而再為自白陳述；③湯金英於原審選任辯護人後，均未曾對該警詢自白陳述之證據能力提出反對意見，或表明係出於何不正之方法。並詳予剖析論述湯金英於警詢之陳述並非出於不正方法所取得，尚非僅憑劉富貴之證述遽為論斷。況其所稱：警察說如果不據實說會把伊關起來，所以伊非常害怕等語，員警所言係在敦促湯金英據實以告，而湯金英有收受賄賂之犯行，將受刑責而感到懼怕亦屬正常，不得遽論其無從為任意之陳述。上訴意旨㈢所指摘，非屬適法之上訴第三審理由。㈤、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信。原判決業已於理由壹、一、㈣部分詳敘湯吳美香、湯金英於警詢供述如何認定具有證據能力，以及其等陳述較審判中所為之證述較有可信性及必要性之理由。核無上訴意旨㈣所指判決不備理由、適用法則不當之違法情形，就此指摘，尚非上訴第三審之合法理由。又原判決認湯吳美香之警詢筆錄及勘驗筆錄具證據能力，僅在說明前揭證據得納入本件之證據之一，至於原審如何運用該證據，在合法範圍內，決定與其他證據相較之證明力強弱，並採信證明力較強之證據，係屬其職權行使之範疇。上訴意旨㈨指摘之事項，仍非適法之上訴第三審理由。

㈥、所謂具結，乃證人以文書保證其所陳述之事實為真實，否則願受刑法偽證罪之處罰。而拒絕證言，係指證人恐因陳述致自己或具有刑事訴訟法第一百八十條規定一定親屬關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言而言。換言之，具結為證人應負義務之一（另有到場義務及據實陳述義務），因此證人除有法定事由，不得令其具結外，均應命其具結。至證人就特定事項得拒絕證言，係屬證人之權利，行使與否，由證人決之，惟其拒絕證言有無理由，須經法院裁定。法院（或檢察官）於訊問前，應告知證人得拒絕證言，如疏未告知而逕予訊問，其所踐行之訴訟程序即有違背，然並不影響該證言之效力，至是否影響於判決，則應就具體情形定之。本件上訴意旨以湯金英於偵查中作證時，檢察官僅告知證人具結之義務及偽證之處罰，並未踐行告知其得拒絕證言，認所為證言無證據能力云云。然檢察官漏未告知其得拒絕證言，所踐行之訴訟程序雖有瑕疵，惟究非具結之程序有瑕疵，難謂不發生具結之效力，且揆之前開說明，其供述仍具證據能力，與檢察官告知得拒絕證言與否，不生影響。原判決就此已論述說明，上訴意旨㈤就此再為爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈦、證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，屬傳聞之證詞，係未經依法調查原始證人，無從擔保其陳述內容之真實性，固不得採為判決之基礎；然證人如係就其本人親身經歷所見聞之事實經過，在審判中到庭陳述，其證言即得採為認定被告犯罪之證據。原判決以湯吳美香於偵查中經檢察官以證人具結，證述其親自聞自女兒湯金英告知受賄並交付賄款予其保管及其將選票投予上訴人，此部分並非傳聞證據，又無何不法取供、顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，為有證據能力，於法洵無不合。且湯吳美香關於其知悉上訴人因選舉賄賂湯金英之證詞，與湯金英之證述及其他卷證資料顯示之案情堪認一致，難謂不實，原判決予以採取，並不能指為違法。

㈧、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原判決業已就湯金英、湯吳美香之證述詳為取捨之論述（見原判決第八至十一、十五頁），並說明其等關於上訴人或是其指派之人（指稱由上訴人之配偶或表兄弟交付賄款）於何時、何地交付七千元予湯金英之細節部分之陳述，雖稍有出入，但均非重要根本之差異。何況其二人年紀均大，對於細節有記憶不清之情形，亦符常情。參以其二人就上訴人確有交付七千元予湯金英，湯金英再將錢交給湯吳美香之基本事實陳述始終一致，且互核相符，尚難以其等證述有些微之歧異，遽認全不可採，而為上訴人有利之認定。原判決所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又原判決除依據湯金英、湯吳美香之證言作為論罪依據外，另參酌余玉愛、蔡清山所為上訴人當時確有為拜票活動之證詞，並佐以扣案之七千元用以補強上揭證詞之憑信性，其採證認事之推理論斷，衡諸經驗及論理法則皆無違背，亦無判決理由不備、矛盾之違法。上訴人上訴意旨㈥、㈦、㈧徒憑己意指摘，均非適法之第三審上訴理由。又上訴人對於案發當日究有無至湯金英住處拜訪乙節，其所述前後不一，上訴人既於警詢、偵訊均稱「拜訪」，於第一審始稱「經過」，二者意義顯然不同，前者應已包括「進入」湯金英住處，上訴意旨㈦仍執前詞稱未進入湯金英家中云云，並非適法之上訴第三審理由。再者，上訴人於選前至湯金英住處，可能係獨自一人前去，或者另有他人陪同進入，甚或他人在外等候未進入等情狀，縱未能確認此事項，亦不影響上訴人本件犯行之成立，上訴意旨亦難執為適法之上訴第三審理由。㈨、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。本件上訴人於原審並未要求傳訊證人黃榮二（見原審卷第一二一頁），至本院上訴時始行提出，已非適法。況原判決已於理由敘明湯金英、湯吳美香並無受其他候選人影響而誣陷上訴人之情（見原判決第十至十一頁），此部分事實已明，亦無傳喚之必要，要無上訴意旨㈩所指摘之應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈩、原判決援引屏東縣選舉委員會上揭選舉人名冊、選舉候選人名單，僅係用以說明上訴人為該次鄉民代表選舉之候選人，及湯金英設籍地有九票鄉民代表選舉權、湯金英有該次選舉投票權等前提事實，並未作為認定上訴人交付賄款犯行之依據。另依湯吳美香所述，扣案之九千元係阮惠珍所交付，與上訴人無涉，則湯吳美香事後究如何使用該九千元，亦非本件應審究之範圍。上訴人上訴意旨、徒憑己見，任意指摘，皆非合法之第三審上訴理由。上訴人之其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。揆之首揭說明，其上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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