最高法院一○二年度台非字第二五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第二五四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林姿均

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一○一年八月十七日第一審確定判決（一○一年度訴緝字第二七號；起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度毒偵字第四八九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，始得加重其刑。又刑法第四十七條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號判決意旨參照）。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、查被告林姿均前於九十七年間因施用第一級毒品，經台灣台中地方法院以九十七年度訴字第四八三○號判決判處有期徒刑六月確定；再於九十八年間因施用第一、二級毒品案件，經同法院以九十八年度訴字第五三號判決各判處有期徒刑六月、六月，應執行有期徒刑十月確定，經與前開案件接續執行後，於九十九年三月二十四日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，原於九十九年七月二十一日保護管束期滿。惟其於假釋期間之九十九年七月十四日，另犯施用第一級毒品案件，於一○一年十月一日，經台灣台中地方法院以一○一年度訴緝字第二八○號判決判處有期徒刑七月確定，而由法務部於一○一年十一月三十日以法授矯字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，並應執行殘餘刑期三月又二十七日，有上開判決、法務部函、法務部矯正署台中女子監獄一○一年十一月二日中女監教字第一○一一三二○○○一○號報請撤銷假釋報告表、全國刑案資料查註表、刑案人犯在監所最新資料報表等在卷可稽。揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，被告於九十九年九月二十七日所犯之本件毒品案，不得以累犯論處。原判決認被告保護管束未經撤銷，視為已執行完畢，係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」同法第七十八條第一項定有明文。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經依規定撤銷其假釋者，則原刑罰尚未執行完畢，自不成立累犯。經查被告林姿均因犯毒品危害防制條例二案，先後經台灣台中地方法院，分別以九十七年度訴字第四八三○號（下稱甲案）及九十八年度訴字第五三（併一五○一）號（下稱乙案）判決處有期徒刑六月；六月、六月，後二者係合併為同一案，定應執行刑為有期徒刑十月。甲、乙二案接續執行，期滿日原應為民國九十九年八月八日，然於同年三月二十四日即先縮短刑期假釋出獄，假釋期滿日期應至同年七月二十一日。被告竟於上揭假釋期間內之同年七月十四日又犯相同之罪，終經法務部依法撤銷假釋，應執行殘刑，不能認為已經全部執行完畢，此有上訴人檢送之檢察署執行案件資料表與各該裁判書、全國刑案資料查註表附卷可稽。從而，被告於上揭九十九年九月二十七日所犯本件施用第一級毒品罪之時，尚不符合累犯之成立要件。原審未察，逕依檢察官起訴書所求，論以累犯，揆諸前揭說明，即非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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