最高法院一○二年度台非字第三三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三三五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

徐文慶

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新北地方法院中華民國一○二年四月三十日第一審確定判決（一○二年度易字第七六七號判決，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第五八八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者；或因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。故有期徒刑如尚未執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令。再刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同法條第三項規定：『依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』；則二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯，最高法院九十三年度台非字第二四五號判決可資參照。

二、經查：（一）被告徐文慶前於民國九十六、九十七年間，因犯毒品危害防制條例案件，分別經台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院，下同）以九十六年度訴字第四一九六號、九十七年度訴字第二三三二號、台灣高等法院九十七年度上訴字第二九二三號分別判處應執行有期徒刑一年二月、一年、一年確定；又於九十七年間犯竊盜及偽造文書案件，分別經台灣桃園地方法院以九十七年度審易字第四九○號、九十七年度審簡字第二九二號判處有期徒刑七月、四月確定，上開案件嗣經台灣桃園地方法院以九十七年度聲字第三四四○號合併定應執行刑三年九月，於九十八年一月二十二日由台灣桃園地方法院檢察署九十七年執更字第二○九一號執行。嗣被告於一○○年十一月二日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，期滿日為一○一年六月十二日；惟被告於假釋期間再犯偽造文書案件，經台灣板橋地方法院以一○一年度簡字第七三六四號判決判處有期徒刑三月確定，其前開假釋因而遭嗣法務部於一○二年六月二十四日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷，並於一○六年二月十七日接續前案執行殘刑七月十日，執行期滿日為一○六年九月二十六日，此有被告上開案件之判決及指揮書影本、台灣高等法院被告前案紀錄表、矯正簡表、法務部矯正署宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表、法務部法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函在卷可稽。（二）是以被告於一○一年十月一日犯本件施用毒品罪時，前開執行案因後來被撤銷假釋致未執行完畢，尚不合於刑法第四十七條累犯之要件。原判決未及注意及此，遽依累犯論科，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，於資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祗得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。

再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。查被告前於九十六、九十七年間，因犯毒品危害防制條例案件，分別經台灣板橋地方法院以九十六年度訴字第四一九六號、九十七年度訴字第二三三二號、台灣高等法院九十七年度上訴字第二九二三號判決判處應執行有期徒刑一年二月、一年、一年確定；又於九十七年間犯竊盜及偽造文書案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度審易字第四九○號、九十七年度審簡字第二九二號判決判處有期徒刑七月、四月確定。上開案件嗣經台灣桃園地方法院以九十七年度聲字第三四四○號裁定合併定應執行刑為有期徒刑三年九月，於九十八年一月二十二日由台灣桃園地方法院檢察署九十七年執更字第二○九一號執行。嗣被告於一○○年十一月二日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，期滿日為一○一年六月十二日；惟被告於假釋期間再犯偽造文書案件，經台灣板橋地方法院以一○一年度簡字第七三六四號判決判處有期徒刑三月確定。嗣其前開假釋經法務部於一○二年六月二十四日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷，並於一○六年二月十七日接續前案執行殘刑七月十日，執行期滿日為一○六年九月二十六日，有被告上開案件之判決及指揮書影本、台灣高等法院被告前案紀錄表、矯正簡表、法務部矯正署宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表、法務部法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函在卷可稽。是被告於一○一年十月一日下午三時，為警採尿前回溯七十六小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命一次。因其前開假釋被撤銷，尚須執行殘刑，故其所犯前開所定之刑不能認為已經執行完畢。從而，本件被告所犯施用第二級毒品一罪，與累犯之要件不合，自不能依累犯之規定加重其刑。原審未予詳查，遽就該罪依累犯之規定加重其刑，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

G本件論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。