最高法院一○二年度台上字第一五九三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一五九三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

（ 被 告） 林品宏

選任辯護人

蔡碧仲律師

上訴人

即被告

潘期民

選任辯護人

藍慶道律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十二月十九日第二審更審判決（一○一年度上重更㈣字第八五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第三○六八、五○七七號，九十六年度偵緝字第一六四四、一六四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即潘期民有罪）部分：本件原判決認定上訴人即被告潘期民有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於潘期民部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，改判論處潘期民共同販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，並為相關從刑之宣告）。固非無見。

惟查：

一、主文乃法院表明被告案件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有不相一致，即非適法。原判決事實認定潘期民與王清海（已量處有期徒刑十八年確定）、袁明洸（另案通緝中）及真實姓名不詳綽號「阿慶」成年男子等人，明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，由「阿慶」提供毒品海洛因予王清海、潘期民銷售，袁明洸提供向不知情之朱崧銘等人借得之帳戶資料，作為交易毒品匯款使用，而於民國九十五年十一月底至十二月初之間某日，潘期民與王清海向「阿慶」取得內藏有三十七包粉狀第一級毒品海洛因之黑色行李箱一只，攜回（改制前）台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○弄○○號二樓王清海租屋處，並於九十六年一月初（十八日之前），共同將該三十七包粉狀海洛因壓製成四十三塊海洛因磚（每塊重約九台兩不等，嗣其中一塊於不詳時間遭不詳之人取走，僅餘四十二塊），並於陸續完成之際即先分配出售，計潘期民與王清海各分二十一塊海洛因磚（王清海分得之其中一塊海洛因磚，因刮取部分提供購毒者試吃，致整塊散開為粉狀）。王清海於陸續壓製過程中之九十六年一月十八日，至林品宏（改制前）高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處附近經營之檳榔攤，以每塊海洛因磚新台幣（下同）一百十五萬元之價格，販賣六塊予林品宏（原交付七塊，數日後，林品宏表示其中一塊試用成分不佳退還），總價六百九十萬元。林品宏委由不知情之配偶黃千祐先後匯款三百萬元至王清海指定之帳戶，另交付現金三百萬元予王清海（尚欠款九十萬元）；王清海再委由不知情之妻女王李素珍、王心怡，將販毒所得現金三百萬元，分次匯款至袁明洸指定之人頭帳戶內。另潘期民及王清海自九十六年一月二日起合計匯款至簡志華等人帳戶共一千八百九十萬元，但潘期民銷售情形，尚無證據證明（見原判決第二、三頁；事實一）；理由中並論述：王清海出售六塊海洛因磚予林品宏部分，潘期民雖未參與買賣行為及資金交匯往來事宜，惟潘期民與王清海、袁明洸及「阿慶」共同謀議販賣第一級毒品，由「阿慶」負責將海洛因交付王清海及潘期民銷售，彼二人收到海洛因（壓製）後，雖各自分配二十一塊海洛因磚單獨轉售，就王清海於九十六年一月十八日將分得二十一塊海洛因磚其中六塊販賣予林品宏部分，仍在彼等共同販賣毒品之合同意思範圍內，自應負共同正犯責任。至潘期民所分得部分，銷售毒品海洛因之對象、時間、地點、數量與價額等販賣毒品事實，則無具體事證可證明（見原判決第三二頁，理由乙壹、一之㈨）。……本件據王清海之證述，王清海與潘期民二人取得粉狀海洛因三十七包，將之壓製成四十三塊海洛因磚後，二人各分得二十一塊海洛因磚，並足以證明由王清海以每塊一一五萬元代價，出售六塊海洛因磚予林品宏；而潘期民依卷內證據顯示，僅有匯款資料，販賣毒品海洛因之確實對象、時間、地點及價額，則查無證據；基於罪證有疑，利歸被告原則，認二人共同成立一販賣毒品海洛因犯行（見原判決第五二頁；理由乙壹、四之㈢）。亦即僅認定潘期民與王清海等人僅販賣海洛因磚六塊予林品宏，實際得款「六百萬元」（林品宏尚欠款九十萬元），其他則雖有匯款情形，但查無販賣毒品實據。如果無訛，潘期民販毒所得似僅為六百萬元，然原判決主文第二項卻宣告：「潘期民共同犯販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。……犯罪所得財物二千五百九十萬元（其中一百萬元已扣案，另二千四百九十萬元未扣案），應與王清海、袁明洸等人連帶沒收，其中未扣案二千四百九十萬元，如全部或一部不能沒收時，以其與王清海、袁明洸之財產連帶抵償之。」致其主文之記載與事實之認定及理由之說明均相互齟齬，難謂無判決主文與事實理由矛盾之違背法令。

二、有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實（附表五）認定王李素珍於九十五年十二月十八日匯款入羅心筠帳戶之八十萬元及三十萬元，與王心怡於同年十一月二十七日匯款入朱崧銘帳戶之五十萬元，均為潘期民販毒所得（見原判決第六九、七二頁）。但於理由中則又謂：「本次毒品交易，係由潘期民自九十六年一月二日開始匯款（……九十五年十二月二十九以前所匯之款項，尚無證據證明係販賣毒品所得之金錢）」云云（見原判決第十九頁倒數第五至八行）。此原判決事實（附表五）中所謂「王李素珍於九十五年十二月十八日匯款入羅心筠帳戶之八十萬元及三十萬元，與王心怡於同年十一月二十七日匯款入朱崧銘帳戶之五十萬元，均為潘期民販毒所得」之記載如果不虛，則原判決理由所為「九十五年十二月二十九以前」所匯之款項，尚無證據證明係販賣毒品所得之金錢之說明，即難謂無誤。原判決有認定事實與理由說明不相一致之違誤。

三、證人乃被告以外之人，於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，如與其在審判中之陳述不符時，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，須其先前之陳述具有較可信之特別情況（即具「可信性」），且為證明犯罪事實存否所必要（即具「必要性」）者，始例外容許有證據能力。而所謂「證明犯罪事實存否所必要」，係指其先前所為之陳述，足為起訴犯罪事實存在與否之證明，且捨此陳述，無從再自同一陳述者取得相同之陳述內容，亦無其他證據可資替代者而言。至於是否為證明犯罪事實存否所必要，則應審酌具體案情及其他相關證據予以判斷。原判決理由謂：「王清海於警詢之供述，雖潘期民、林品宏不同意將之作為證據，惟王清海於警詢供述，業據王清海於原審更四審到庭具結證明實在，則其警詢供述，自有證據能力。」等旨。如果無訛，則原判決既以王清海於警詢之陳述與其於原審中證述之情節互核一致，且王清海於原審之證述，係經依法具結所為之陳述，得採為潘期民論罪之證據，則王清海於警詢中之陳述，是否為證明潘期民犯罪事實存否所必要，而得為證據，尚非無疑。乃原判決未就王清海於警詢中之陳述，如何具備「必要性」之要件，為實質具體之論述，即泛稱有證據能力，而採為潘期民論罪之證據，其採證難謂適法，亦嫌理由欠備。

四、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原審上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決認定僅有匯款情形，但查無販賣毒品實據部分，倘若屬實，而不足以令人產生有罪之心證時，即應於主文諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知；另原判決附表五所載「潘期民如事實一㈡之１販毒所得」或「王清海如事實一㈡之２販毒所得」部分，經查原判決事實欄並無事實一㈡之１或一㈡之２之記載，且附表五所載事實一㈡之１或一㈡之２之匯款明細內容，亦與原判決事實欄一㈡之⑴、之⑵所示情形不同，更審後此部分倘認仍屬犯罪，允宜更正，均附此指明。

貳、撤銷自為判決（即林品宏）部分：

一、本件原判決認定上訴人林品宏曾於九十一年間因藏匿人犯案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三月確定，於九十二年五月三十日易科罰金執行完畢。明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。仍基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於九十六年一月十八日，在其（改制前）高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處附近經營之檳榔攤，以每塊海洛因磚一一五萬元之價格，向王清海販入海洛因磚六塊，總價六百九十萬元。林品宏並委由不知情之配偶黃千祐先後匯款三百萬元至王清海指定之帳戶（於九十六年一月十九日匯款一百萬元至羅心筠所有淡水第一信用合作社金山分社帳戶；於同月二十三日匯款二百萬元至黃銘燕寶華銀行台中分行帳戶），另於九十六年一月底至二月初某日，在林品宏住處交付現金三百萬元予王清海（尚欠款九十萬元）。嗣內政部警政署刑事警察局接獲王清海、林品宏等人涉犯毒品危害防制條例之線報，而於九十六年二月七日凌晨一時四十五分許，持台灣台南地方法院核發之搜索票，至林品宏上開住處及00－0000號自小客車執行搜索，扣得如原判決附表三所示之物等情。係以上開事實，業據證人王清海於原審證述無訛（見原審更㈣卷第一二四至一二八頁反面），核與證人即林品宏之妻黃千祐於警詢時陳稱：「林品宏有叫我匯一百萬元至羅心筠淡水第一信用合作社金山分社帳戶內；另一次是九十六年一月二十三日匯二百萬元至黃銘燕帳戶內，林品宏並未告知匯款用途。林品宏到大陸前有交代如果『海哥』（即王清海）有到家裡，要拿一包東西給王清海，之後我將該包物品交給王清海，我不清楚是何物品，但直覺是錢。」等語大致相符（見三○六八號偵查卷第六六至六八頁），並經證人即警員張岳軫結證稱：依據電話監聽內容，林品宏與王清海有談到毒品交易，我們才會跟監，而跟監時，王清海有到林品宏住處附近的檳榔攤等語屬實（見原審更㈠卷二第一五七頁），且有王清海販賣後剩餘之海洛因磚十四塊、海洛因粉一袋扣案為憑，及記載黃銘燕、羅心筠銀行帳號之紙條、淡水第一信用合作社函附羅心筠開戶資料暨活期性存款歷史交易明細表、合作金庫銀行匯款申請書回條等資料在卷可稽；而林品宏亦不諱言有委請其妻黃千祐匯款予王清海指定之銀行帳戶，於偵查中更坦承：「王清海曾經要給我一袋毒品，問我要不要拼一陣子，他說這一陣子景氣不好，想要拼一下」等語（見三○六八號偵查卷第一六五頁）。再參之卷附監聽譯文記載，96年1 月18日12時55分許：王（王清海）：「昨天講的怎樣」。林（林品宏）：「有啦，我昨天有出去了，他會打電話跟我講」。王：「這樣子喔，今天我有完成十幾間『厝』了」。林：「喔」。王：「幫忙看看啦」。林：「好啦」；96年1 月22日22時47分許：王：「回到家了沒，拿個筆」。林：「來，老大你怎麼都不下來」。王：「沒有啦，我明天才會下去，明天我要匯四百萬，還要跑很多地方」。林：「我就不喜歡這樣」。王：「麻煩一下，寶華銀行台中分行，黃銘燕，銘謝惠顧的銘、燕子的燕、帳號000000000000」。林：（重複上開內容）。王：「好」；96年1 月23日12時許：王：「大哥，還在睡喔」。林：「我要去匯了」。王：「200 記得跟他匯過去啦，一下跟我講一下」。林：「沒有變喔」。王：「我昨天跟你講的那個帳號啊」。林：「好啊」。王：「我晚上會下去」。林：「好啦」；96年1 月23日12時25分許：林：「老大，你打給我老婆一下」。王：「喔」。林：「那個，你那字『寶』不對啦」。王：「啥」。林：「『寶』不對啦」。王：「寶華的『寶』，對啊，寶貝的寶」。林：「寶貝的寶，他怎麼說匯不進去」。王：「你跟他講寶華銀行，就寶貝的寶啊」。林：「你跟他那個啦，打，來0000」。王：「0000，再來」。林：「000000」。王：「喔，你太太去匯的嗎」。林：「對啦，他在匯，現在匯不進去啊，你現在少一字不對啦」。王：「好啦，好，我跟他講」等情，益徵有毒品交易之事實。對於林品宏矢口否認犯罪，所為「監聽譯文之對話，係養殖魚、蝦水產，或購買土地之對話；王清海於九十六年一月二十三日當時，手上還有四十二塊海洛因磚，不可能於同月十八日販賣」云云之辯解，則以王清海所稱「今天我有完成十幾間『厝』了」，其中『厝』是指海洛因」等情，已據王清海結證甚詳，足認依王清海於九十六年一月十八日十二時五十五分與林品宏之電話對話，即說明已壓製完成十幾塊海洛因磚，亦即王清海應於九十六年一月十八日對話後，即將六塊海洛因磚販賣予林品宏，否則林品宏何以於同月十九日起即委託其妻黃千祐匯款一百萬元至王清海指定之羅心筠帳戶。至王清海所稱「九十六年一月二十三日當時手上還有四十二塊海洛因磚」云云，應係時日已久，記憶趨於模糊所致。再觀之卷附監聽譯文前後通話內容及語意，均無任何林品宏與王清海或其他人談論養殖魚蝦或開挖土地之對話，若渠等確係從事正當漁產養殖事業，其工作內容當無不可告人之處，何以通話中猶須使用前開代語，而不直接說明實際內容？可知林品宏此部分所辯，實屬卸責之詞，委無可採。對於林品宏所辯：「匯款是借給王清海之款項」、「與王清海有債權債務關係」云云，則以林品宏對王清海如何向其借款之原因、金額及何以未直接匯款至王清海帳戶等節，所供前後不一，無法自圓其說，且依林品宏所供，其與王清海間之借款金額高達六百萬元或一千萬元，惟借款過程全無見證者、亦未簽立字據或票據以為擔保或證明，甚至未約定還款時間，匯款帳戶亦非王清海所申辦之帳戶，而係林品宏完全不認識之人所屬帳戶，顯與一般社會常情不符。另林品宏宣稱在大陸進行酒類代理之投資需要資金使用，其家中既有現金三百萬元，則直接請其妻子黃千祐匯款至大陸即可，何須命黃千祐先將該三百萬元現金交付王清海，再要求王清海湊成四百萬元（或五百萬元）匯款？所辯匯款之緣由，顯然悖於常情，難以採信，又已在判決內詳為載敘。並說明：林品宏除購買大量之海洛因磚外，依監聽譯文所示，林品宏尚且與某男子聯繫買賣「十塊」之事，雖未明確說出毒品、海洛因或相關之代號術語，然其二人多次談論價格、如何分帳，及買家測試、時間、地點等事項，足認林品宏購買海洛因磚意圖販賣，以賺取差額牟利，甚為明灼。俱依憑卷證，逐一說明審認、論駁綦詳。另以證人馬國昌所證，如何不足為有利於林品宏之認定；證人胡駕宇、詹順源證詞之真實性，如何有諸多可疑之處，難以遽信；以及王清海於第一審及上訴審雖曾翻異前供，改稱未販賣毒品予林品宏云云，如何係迴護之詞，不足為憑；而林品宏於前審聲請傳喚之證人王家瀚（已改名為王駿森），如何傳拘無著，並經裁處罰鍰在案，核無再予傳喚之必要，亦一一闡述甚詳。因認林品宏之犯行洵堪認定。又以林品宏雖所持用行動電話與某男子有通話，通話內容疑似毒品交易；但對於「出售」海洛因之對象、時間、地點、數量與價額等具體事實，均付之闕如，自難作為林品宏出售毒品海洛因犯罪之依據；故僅「林品宏於九十六年一月十八日，以六百九十萬元向王清海購入六塊海洛因磚」部分，較為明確；因林品宏於購入毒品海洛因後，已將之出售他人之事證不足，依罪疑唯輕有利被告原則，即應論以林品宏意圖營利而販入犯行，亦在判決內加以說明。核林品宏所為，係犯（行為時，下同）毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其中持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。因而對林品宏論處販賣第一級毒品罪刑。固非無見。

二、林品宏第三審上訴意旨略以：㈠王清海於警詢之陳述，依法並無證據能力，原審認有證據能力，於法不合。㈡依監聽譯文所示，王清海於九十六年一月二十三日當時手上還有四十二塊海洛因磚，顯見林品宏於同月十八日不可能販入海洛因磚，原判決認定事實與客觀證據不符，顯有違誤。㈢本件祇有王清海不利之證詞，並無其他補強證據，自不得為林品宏不利之認定。況如原審所稱王清海係陸續完成海洛因磚之壓製，並事先交付海洛因磚六塊予林品宏，何來共壓製四十三塊之說法？原審之認定，顯為推論，並無足採。由此可知，林品宏之妻於同年一月二十三日匯款之事與本件無關，自應為林品宏無罪之諭知。至林品宏就金錢流向雖前後供述不一，亦不得僅據監聽譯文中王清海提及「又」拿一個、「另二包」、「完成十幾間『厝』」等語，即為林品宏有罪之判決。㈣依胡駕宇、詹順源之證詞，王清海有故意誣陷情事，且該證詞具證據能力，復有可信度，原審不採，有違經驗法則。㈤王清海於看守所內傳遞之紙條，已坦承有投資糾紛，涉及金錢之索取，原審卻置而不論。㈥原判決有採取相關文書作為判決之基礎，卻未依法調查辯論，於法不合云云。惟查：㈠證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定林品宏有本件販賣第一級毒品之犯行，如上所述，並非專以王清海於警詢之陳述為主要證據，是縱該警詢之陳述有如林品宏所指無證據能力之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據（含王清海於事實審法院之陳述），仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能即認原判決違背法令。㈡原審於審判期日，確已由審判長對林品宏訊問起訴事實且逐一提示證物並告以要旨，有審判筆錄載明可稽。上訴意旨所謂原審未依法調查辯論云云，尚非有據，自不得執為上訴理由。㈢原判決認定林品宏有上述犯行，係綜合林品宏之部分自白、證人王清海、黃千祐、張岳軫之證詞、記載黃銘燕、羅心筠銀行帳號之紙條、淡水第一信用合作社函附羅心筠開戶資料暨活期性存款歷史交易明細表、合作金庫銀行匯款申請書回條及林品宏與王清海通話之監聽譯文等證據資料參互審酌，再衡以王清海確有剩餘尚未賣出之海洛因磚扣案，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，並非僅以王清海之供詞，為其論罪之唯一憑據甚明，自無採證違法可言。㈣依林品宏提出王清海書寫之紙條觀之，應係王清海對林品宏要求翻供而為有利陳述之回應（見第一審卷㈢第一四八頁），而信中要求林品宏返還五百萬元部分，據王清海供稱，係林品宏積欠之款項（見上重更㈡卷二第一七八頁），是核其內容，均不足作為王清海有故意誣陷情事之證據。原審因而未為有利於林品宏之認定，亦無違法可言。㈤其餘上訴意旨徒就原審採證認事之職權行使，及判決內明白論斷之事項，任憑己見漫為指摘，並為單純事實上之爭執，自無理由。

三、然所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品為例，倘販入後未及賣出，或已著手出賣但尚未完成交付者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂，此乃本院最近所持之見解；至認此情形應構成販賣既遂罪之本院二十五年非字第一二三號判例及其他相同意旨之諸多判例、決議，均已經本院決議不再援用或供參考。原判決未審酌上情，謂意圖營利而將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，依販賣既遂論處，自難謂當。又林品宏販入之海洛因磚六塊雖未扣案，但不能證明業已滅失，原判決未依法宣告沒收銷燬，亦有未合。

四、查林品宏行為後，毒品危害防制條例業於九十八年五月五日經立法院三讀修正，總統於同年五月二十日公布。修正前毒品危害防制條例第四條第一項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條例第四條第一項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後之規定對罰金刑部分予以提高，自對林品宏較為不利，依刑法第二條第一項前段規定，應適用較有利於林品宏之修正前規定論處。核林品宏意圖營利，販入海洛因磚後，未及賣出即被查獲，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，而所犯意圖販賣而持有毒品罪與販賣第一級毒品未遂罪為法規競合，已為販賣第一級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。又林品宏曾於九十一年間因藏匿人犯案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三月確定，於九十二年五月三十日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑及無期徒刑依法不得加重外，罰金刑部分應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。而其所犯既止於未遂，乃依未遂犯之例減輕其刑，並依法先加後減之。原判決認上訴人構成販賣第一級毒品既遂，而以販賣第一級毒品罪予以論科，自有適用法則不當之違法。據此應認林品宏之上訴為有理由。顧原判決此項違法，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決撤銷，自為判決。審酌林品宏販入之海洛因磚六塊，金額達六百多萬元，數量不少，犯罪情節重大，尚非一般少量小額之販入可比，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生危害程度、否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑十八年，並依刑法第三十七條第二項規定，宣告褫奪公權十年，以資懲儆。又林品宏販入之海洛因磚六塊雖未扣案，但不能證明業已滅失，爰依法宣告沒收銷燬。

叁、上訴駁回（即潘期民無罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略以：㈠依潘期民匯款給袁明洸之事實，可證明潘期民與袁明洸關係匪淺，王清海證稱袁明洸向王清海推薦潘期民共同販賣毒品等語，自屬可信。退步言之，縱依潘期民自承受係王清海委託匯款給袁明洸之人頭帳戶，亦足證其與王清海彼此間有堅強之信任關係，亦無誣指之可能。㈡依通訊監察紀錄，王清海委請潘期民代為籌措高額款項。該二人復於九十六年一月二日十三時四十七分、同年十四時四十二分，談論匯款事宜，均足見王清海與潘期民交情匪淺，有金錢往來調度，自有相當之信賴關係，王清海實無誣指之必要。㈢王清海自承因無銷售管道，才經袁明洸之建議，找潘期民共同販賣擔任下線，而原審於本案判決有罪部分，亦認定王清海與潘期民於九十六年一月初，各分得二十一塊海洛因磚，潘期民分得該二十一塊海洛因磚後，迅即脫手，下落不明，無法追查，足證王清海原證稱找潘期民共同販賣，由潘期民於九十五年十一月中下旬銷售第一批海洛因一大包等情與事實相符，至堪採信。㈣依監聽內容，王清海與潘期民均無結怨情事，且互動良好，王清海並給予潘期民其租屋處之鑰匙，讓潘期民得自由出入，且迄至王清海遭查獲為止，王清海與潘期民均無結怨情事，王清海亦無誣指之理由等語。

惟查：

一、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任意指摘為違法，而資為上訴第三審適法理由之餘地。又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項、第一百六十一條第一項、第二項、第三百零一條第一項及刑事妥速審判法第六條之規定即明。本件原判決就王清海之證述，如何不得作為潘期民此部分有罪判決之唯一證據；而卷附王清海妻子王李素珍於九十六年二月二日匯款八十萬元至傅國誌之帳戶紀錄、王清海女兒王心怡於九十六年二月一日分二次匯款至簡志華帳戶共一百六十萬元、同年月二日又匯款六十萬元至郭再添帳戶之相關資料，如何與潘期民被訴於九十五年十一月中、下旬販賣第一批海洛因一大包部分無關，不能作為潘期民被訴販賣海洛因一大包之補強證據（見原判決第五六、五七頁，理由乙、貳之四），暨第一審之判決關於此部分如何有不當，應撤銷改判等情，均已依據卷內資料，予以說明。所為說明，核無違背客觀存在之經驗或論理法則等違法情形，自不得任指為違法。

二、所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。是倘被告始終否認參與犯罪，而共犯則自白確與被告共同犯罪，此時除就共犯自白「本身如何參與共同犯罪」部分須有補強證據，以證明其確有參與犯罪之實行外，就共犯自白「被告如何參與共同犯罪」部分，尤須有能使法院確信該自白之內容與事實相符之補強證據。倘所援用之證據僅能與共犯自白「本身參與共同犯罪」部分相互利用，而與「被告參與共同犯罪」部分欠缺關聯性者，實質上僅屬共犯自白內容之重覆，無從擔保「被告參與共同犯罪」部分自白之真實性，自不得單憑該證據作為認定被告參與共同犯罪之補強證據。本件王清海此部分不利潘期民之供述證據，僅屬共犯之自白，揆諸上開說明，尚不得以共犯之自白，作為補強證據；而王清海與潘期民於九十六年一月一日二十三時十五分許之通訊監察譯文，僅載明王清海委請潘期民代為籌款，核與潘期民此部分之販賣毒品無涉。又王李素珍、王心怡、朱崧銘及羅嘉祥所證，或僅係依王清海指示匯款，不認識收款人，且不知匯款用途；或祇為出借帳戶予友人黃賢政、張智杰使用等語，均僅足作為王清海自白「本身參與共同犯罪」部分之補強證據，亦與潘期民參與共同犯罪部分欠缺關聯性。至卷附相關銀行帳戶資料，固可證明有人頭帳戶及匯款之事實，但既不能證明與此部分犯行有關，原審因認此部分難憑王清海之單一指述，而為潘期民不利之認定，核無違法可言。至王清海與潘期民彼此間是否互動良好，有無誣指可能等情形，均與王清海所指潘期民販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為王清海所陳述潘期民犯罪事實之補強證據。是原審就檢察官所舉證據予以綜合判斷，仍無從排除合理懷疑而形成潘期民此部分有罪之確切心證，應認檢察官所舉證據尚嫌不足。原判決因而撤銷第一審關於潘期民被訴於九十五年十一月中、下旬販賣海洛因一大包之科刑判決，改判諭知潘期民此部分無罪。所為之證據取捨及證明力判斷，俱有各訴訟資料在卷可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗或論理法則。檢察官上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審證據取捨、判斷證明力之職權適法行使，專憑己意指摘為違法，且猶為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。

三、依上說明，應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第一款，修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第三十七條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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