最高法院一○二年度台上字第四二三七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四二三七號

上訴人

白日昇

　　　　　　張茲棋

　　　　　　劉方盛

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年七月十八日第二審判決（一０一年度上訴字第二二七八號，起訴及追加起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署《改制後為台灣新北地方法院檢察署》九十九年度偵字第一七六二一、三三０七、五二二九、八五二三號，九十九年度偵緝字第二四五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、得上訴第三審（即非法持有、寄藏槍、彈）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人白日昇、張茲棋（白日昇之女友，原名張月圓、張月員）徵得台北縣議員（改制後現為新北市議員）歐金獅同意，籌畫土城市中華路及中央路地段土地更新案之用，租用台北縣土城市（改制後為新北市○○區○○○街○巷○○號房屋作為「台北縣議員歐金獅都市更新辦公室」（下稱日新街辦公室），適造極股份有限公司（下稱造極公司）董事長張良勝因所有坐落於台北縣樹林市（改制後為新北市樹林區）土地將遭公用徵收，前往日新街辦公室尋求歐金獅協助，而與白日昇、張茲棋結識，乃共同籌畫造極公司在桃園縣龜山鄉文化段土地建案及銷售（下稱銷售建案），由白日昇擔任造極公司總經理，張茲棋擔任該公司會計，其二人因任意花費造極公司錢款，與張良勝時起糾紛，且造極公司協理楊錦雲於民國九十八年十二月中旬與詹俊仲在土城市城林橋下某處毆打白日昇（楊錦雲、詹俊仲涉犯傷害部分未據告訴），白日昇因此心生不滿，欲伺機報復，乃前往天道盟太陽會會長吳錫聰（違反組織犯罪防制條例及非法持槍業經判處罪刑確定）所經營之金禧銀樓請求相挺，吳錫聰應允借槍，並指示手下張文龍（上訴原審後撤回，業經判處罪刑確定）前往日新街辦公室聽從白日昇指示處理各項事務，同年十二月下旬某日，指示林志堅（業經判處罪刑確定）向寄藏槍枝之謝忠宏（業經判處罪刑確定）取槍，謝忠宏即與林志堅、潘明峯（業經判處罪刑確定）於同年月二十八日上午至台北縣三芝鄉（現改制為新北市三芝區）某處取出其內裝有捷克CZ廠一００型口徑九mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：一一０二０三六四三七號，下稱制式手槍）、具殺傷力之仿美國COBRAY廠 M十一型口徑九mm衝鋒槍（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，係一體製造成型，未經換裝槍管或為其他改造之仿造衝鋒槍）各一支、制式及非制式具殺傷力子彈四十顆之大型手提袋，林志堅、潘明峰取得槍、彈後轉車返回日新街辦公室，將之當面交予張文龍（業經判處罪刑確定），適白日昇、張茲棋返回而知情，竟與張文龍、在場之劉國志（上訴原審後撤回，業經判處罪刑確定）共同基於非法持有具殺傷力之制式手槍、仿造衝鋒槍（改造手槍）、子彈四十顆之犯意聯絡，將上開槍、彈置於手提袋內藏放在日新街辦公室儲藏室，其後，白日昇及張茲棋曾於同月二十九日下午，攜帶上開制式手槍外出向人炫耀，返回日新街辦公室，張茲棋自手提包取出該手槍放在桌上，白日昇並至儲藏室取出其他仿造衝鋒槍及子彈，指導張文龍、劉國志使用槍彈之方法，同月三十日下午，白日昇獲悉楊錦雲在「卓仔魚店餐廳」地點用餐，竟萌傷害之犯意，囑由張茲棋駕車，將上開槍、彈交張文龍保管，與劉國志共同前往陳進賢住處，途中，張茲棋曾下車購買供傷害犯罪用之鋁棒三支（未扣案），嗣白日昇、張茲棋、張文龍、劉國志與陳進賢邀集之蔡東憲、廖文興、于豫喜（以上三人業經判處罪刑確定）會合（張茲棋在場閒聊後即先離去），共同持上開槍、彈及鋁棒前往上開餐廳傷害楊錦雲（共同傷害部分容后述）後，由陳進賢搭載白日昇、張文龍、劉國志逃逸，因白日昇欲逃避警方追緝，於同日晚間以手提袋藏放上開槍枝及所餘子彈，攜往原不知情之上訴人劉方盛所營台北縣樹林市○○街○○○巷○號工廠內寄藏，劉方盛並叫計程車搭載白日昇等離去，適陳進賢之弟陳進雄前來工廠內泡茶，自行打開上開手提袋，告知劉方盛袋內係槍枝，適時電視播報本件槍擊案，劉方盛已可預見仍允為藏放該槍、彈，達十餘日之久，嗣因林志堅通知要取回槍、彈，經張文龍轉達，白日昇即於九十九年一月中旬聯繫陳進賢與劉方盛約在「月圓汽車旅館」附近，白日昇仍由張茲棋駕車搭載前往取回槍、彈，再交還林志堅，白日昇、張茲棋共同非法持有槍、彈，及劉方盛非法寄藏槍、彈等犯行，至為明確。因而撤銷第一審關於張茲棋非法持有制式手搶罪部分之科刑判決，仍依想像競合犯之規定，論以張茲棋共同犯非法持有制式手槍罪刑（累犯，處有期徒刑五年三月，併科罰金新台幣十萬元，並為相關從刑及易刑處分之諭知），認定白日昇、劉方盛依序有非法持有制式手搶、非法寄藏制式手槍犯行，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處白日昇以共同犯非法持有制式手槍罪刑（處有期徒刑八年，併科罰金新台幣二十萬元，並為相關從刑及易刑處分之諭知）、劉方盛以非法寄藏制式手槍罪刑（依刑法第五十九條酌減其刑，處有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣五萬元，並為相關從刑及易刑處分），駁回白日昇、劉方盛之第二審上訴。

已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

對於張茲棋否認非法持有槍、彈，辯稱其無實力支配云云，劉方盛否認非法寄藏槍、彈，所辯僅係提供場所供放置，應論以幫助寄藏云云，認均非可取，已詳加指駁、說明。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。白日昇、張茲棋、劉方盛均不服提起上訴。惟查：（一）、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決依憑白日昇供承全部犯行，張茲棋及劉方盛之部分自白，共同被告白日昇、張茲棋、陳進賢、劉國志、廖文興、蔡東憲、于豫喜、蔡東憲之供述或證詞，證人張文龍、吳錫聰、林志堅、潘明峯、謝忠宏、江裕煌、陳進雄、洪茂森、歐金獅、張良勝、告訴人楊錦雲之證詞，佐以內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）九十九年四月八日刑鑑字第○○○○○○○○○○號、同年六月三十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號槍彈鑑定書及其他相關證據資料，及證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，逐一敍明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定白日昇、張茲棋、劉方盛之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。併已說明依據刑警局上開鑑定書所載鑑定結果：扣案槍枝為可發射子彈，具殺傷力之槍枝，扣案子彈二顆經鑑驗有殺傷力，另一顆子彈業經共同被告張文龍擊傷告訴人，亦具殺傷力，另推定尚餘三十七顆子彈，既屬同批，即具殺傷力乙情，衡酌林志堅通知張文龍轉達要取回槍、彈，其間已隔十餘日，且劉方盛係自行取出槍、彈前去「月圓汽車旅館」附近交還白日昇、張茲棋、陳進賢等情節觀之，劉方盛非法寄藏槍、彈之犯行，至屬明確，但劉方盛知情後仍允為寄藏槍、彈，其惡性較諸一開始即知而寄藏者之情節輕微，顯堪憫恕，故依刑法第五十九條之規定酌減其刑，惟不予宣告緩刑（見原判決第七八至八三頁）；復說明張茲棋自始陪同白日昇向吳錫聰借取槍、彈，至緝獲前，多次經手該槍、彈，且於白日昇持槍犯傷害案前，藏放在其與白日昇實力管領之日新街辦公室內，事後雖寄藏於劉方盛工廠十餘日，最終仍與白日昇共同取交張文龍及劉國志返還予林志堅，足認其有共同非法持有槍、彈之主觀犯意及客觀犯行（見原判決第二七至三三頁）；均核與卷內證據資料互核相符。其等上訴意旨指稱劉方盛僅係幫助寄藏、張茲棋對上開槍、彈無從實力支配，原判決有違證據法則、理由欠備、適用法則不當之違誤云云，核非依據卷證資料為適法之指摘。（二）、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又我國刑事訴訟法之第二審訴訟係採覆審制，是原審審酌刑法第五十七條各款量刑基礎之具體事由，縱與第一審略有出入，但既認第一審所量刑度並無不當，而予維持，亦無違法可言。本件原審斟酌白日昇之前案紀錄、遇事擁槍滋事，持有槍、彈數量，造成告訴人身心受創，行徑惡劣，犯情較其他共犯嚴重，危害社會治安甚鉅，惟能坦承犯行等一切情狀，已以白日昇之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，量定其刑，於理由內論列綦詳，並無漏未審酌其認罪情狀，至與第一審所量刑度相當，既無逾越法定刑度，而違比例原則或平等原則，自無違法可言。（三）、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，原為刑法第五十條所明文，然依一０二年一月二十三日修正刑法第五十條第二項之規定，對於裁判確定前所犯數罪存有該條第一項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權，惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀斟酌之。原審撤銷張茲棋部分之第一審科刑判決，係因其所犯數罪，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，於裁判確定前，已不得併合處罰之，故於判決主文區分其所犯係屬得易科罰金之罪（二罪）、或不得易科罰金之罪（二罪）各併合處罰之，並無違反其上訴利益，亦無適用法則之違誤。至如裁判確定後，是否依刑事訴訟法第四百七十七條、刑法第五十一條規定酌定應執行之刑，繫乎張茲棋之請求，併予指明。其他上訴意旨，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為爭辯，難謂已符合法定上訴要件。依首揭說明，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。

貳、不得上訴第三審部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。白日昇、張茲棋對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。本件上訴人白日昇所犯共同傷害罪（判處有期徒刑二年十月）、恐嚇取財罪未遂犯（處有期徒刑十月）部分，張茲棋所犯幫助傷害、使犯人隱避（以上二罪均處有期徒刑三月）、恐嚇取財罪未遂犯（處有期徒刑八月）部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪、第三百四十六條第一項、第三項恐嚇取財既遂及未遂罪、第一百六十四條第一項使人犯隱避罪論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、六款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人白日昇、張茲棋具狀上訴，未聲明係就其一部為之，自應認係對其全部提起上訴；其等就依法不得提起第三審上訴部分復提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴為不合法，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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