最高法院一○二年度台上字第五二八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第五二八九號

上訴人

劉掙元

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年九月十二日第二審判決（一０二年度上訴字第五三三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０一年度偵字第一０七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人劉掙元共同販賣第一級毒品，共四罪罪刑（各處有期徒刑八年十月、十年八月、十年二月、八年二月，並分別為相關從刑之宣告。主刑部分，定其應執行有期徒刑十二年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：原判決對於被告以外之證人於審判外之陳述，並未說明其作成當時情況如何認為適當之具體理由，遽認該項陳述具證據能力，顯然違反證據法則，並有判決理由不備之違誤。

上訴人為謀生計，聽從許濬寬（另由檢察官追查中）之指示，交付海洛因予郭建宏共計四次，其中二次（即原判決事實欄《下稱事實欄》一之㈡、㈢部分）並未向郭建宏收取價金。由於上訴人並無決定賒欠與否之權利，是以，上訴人並不知此二次交易，許濬寬究係出於轉讓或販賣之意思而為。對上訴人而言，此二次交易之本質上應類似於轉讓，而非販賣。原審仍維持第一審科處此二次交易較重刑期之判決，有違罪刑相當原則。

上訴人在配合檢調單位尋找許濬寬之過程中，因遭台灣嘉義地方法院檢察署另案監聽偵辦，並提起公訴，經台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以一０一年度訴字第八八九號刑事判決判處罪刑並定應執行有期徒刑二十年，上訴人已對之提起第二審上訴。原審法院係嘉義地院與台灣雲林地方法院（即本案之第一審法院）之共同上級法院，自應將此具有相當程度關連之兩案併案審理，方能公平合理地定應執行刑。乃原審拒絕併案審理，棄上訴人之權益於不顧，有適用法則不當之違誤等語。

惟查：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文。依卷內資料，上訴人及其原審辯護人在原審準備程序期日、審判期日，對於將證人郭建宏在警詢、偵查中之陳述列為證據乙事，均表示「無意見」（見原審卷第四二頁、第五六頁背面至第五七頁）。原判決經審酌該項陳述之作成過程並無瑕疵，且與待證事實間具有相當關連性，因認其具有證據能力（見原判決第二至三頁）；經核並無違證據法則，亦無判決理由不備之違法。上訴意旨所指云云，並非適法之第三審上訴理由。

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有事實欄一之㈠至㈣所載，與許濬寬共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之意，依序於民國一０一年一月二十一日某時許、同年一月二十五日某時許、同年二月六日某時許及同年二月十二日某時許，分別販賣新台幣（下同）六萬七千元、十三萬八千元、十三萬一千五百元、四萬六千五百元之海洛因予郭建宏，共計四次等犯行之論斷理由；並敘明：上訴人就事實欄一之㈡、㈢部分，雖尚未收得價金，然不影響其販賣第一級毒品罪名之成立等旨（見原判決第三至五頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明第一審經審酌上訴人之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項，就上訴人所犯販賣第一級毒品，共四罪所量處之刑，如何認為妥適之理由（見原判決第六至七頁）；核無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。上訴意旨指事實欄一之㈡、㈢部分僅係轉讓，原判決之論罪科刑不當云云，無非就原審採證認事及量刑之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再事爭執，難謂係上訴第三審之適法理由。

刑事訴訟法第六條第一項規定：「數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄」，乃基於訴訟經濟考量，將數個具關連性之刑案合併由一管轄法院審判。此係「得合併」，而非「應合併」。是否合併管轄？各該管轄法院亦有其裁量權，尚不得以未合併管轄而主張其判決為違背法令。原審法院未將該院受理上訴人另案所犯之販賣毒品案件與本案合併審判，並無適用法則不當之違誤可言。至於上訴人所犯另案之罪與本案之罪，倘合於刑法第五十三條有關數罪併罰之規定，應依刑法第五十一條第五款定其應執行刑者，尚得由檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條之規定，聲請犯罪事實最後判決之法院定其應執行之刑。原審法院未就上訴人所涉各案合併審判、定應執行刑，亦不致於影響上訴人之權益。上訴意旨所指各節，洵非適法之上訴第三審理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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