最高法院一○二年度台非字第一○四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一○四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蕭振源

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣板橋地方法院（現已改名為台灣新北地方法院，下同）中華民國一○一年五月三十一日第一審確定判決（一○一年度易字第一二五六、一三○三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署＜現已改名為台灣新北地方法院檢察署＞一○一年度偵字第七五四一號，追加起訴案號：同署一○一年度偵字第九五七一號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第４７條第１項亦有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第４７條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第３７９條第１０款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第７９條第１項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿２０年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。但依刑法第７８條第１項撤銷假釋者，不在此限。亦為刑法第７９條第１項後段所明文規定。又非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由 (最高法院１００年８月２３日第６次刑事庭會議決議參照）。二、原判決以蕭振源於民國９６年間，因竊盜案件，經台灣台北地方法院以９６年度簡字第１７３８號判處有期徒刑５月確定、嗣經同院以９６年度聲減字第３００２號裁定減為有期徒刑２月又１５日。以９６年度易字第２０３９號判處有期徒刑８月、１０月，定應執行有期徒刑１年５月確定；又因竊盜案件，經台灣新北地方法院以９６年度簡字第３５３９號判處有期徒刑６月確定、以９６年度簡字第３３０３號判處有期徒刑６月確定、以９６年度簡字第６２１８號判處有期徒刑３月、４月確定、以９６年度訴字第３２１０號判處有期徒刑３月、３月、６月確定，上開各罪嗣經定應執行有期徒刑３年１０月，於１００年５月３１日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，嗣於１００年１２月２０日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悛悔，復基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別為下列竊盜犯行：（一）於１０１年１月１３日１３時３０分許，在新北市中和區景平路與南山路口前，見停放在該處之游佳霖所有車號○00－○○○號普通重型機車無人看管，認有機可乘，以自備鑰匙插入上開機車電門上發動機車之方式，竊取上開機車，得手後供己代步使用，並於用畢後將之棄置在新北市中和區景平路與南華路口，於同日１８時許，游佳霖經尋車時所接觸之附近車行通知在上開處所尋獲該車。嗣於１０１年１月２０日（起訴書誤載為２２日，應予更正）１５時５０分許，在新北市○○區○○街○○號前，蕭振源因形跡可疑經警盤查（起訴書誤載為蕭振源騎乘該機車，遇警攔檢當場查獲，應予更正），經其同意帶返派出所確認身分時，蕭振源在有偵查犯罪權限之機關尚不知其前開竊盜犯行前，主動向執勤員警自首而接受裁判。（二）於１０１年４月４日８時２０分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○號前，見停放在該處之江錦祥所有車號○○○－000號普通重型機車之鑰匙未拔，乘機竊取上開機車，得手後供己代步使用。（三）於１０１年４月４日１６時５０分許，騎乘上開竊得之車號○○○－000號機車，行經賴瑋佑在新北市○○區○○路○○○號１樓所經營之○○安全帽商店前，趁無人注意之際，徒手竊取該店內所販售之鐵灰色安全帽１頂（價值約新台幣６５０元），供己使用。嗣於同日１７時許，騎乘上開車號○○○－000號機車行經新北市中和區景平路與南華路口時，為警查獲，並起獲上開遭竊之車號○○○－000號普通重型機車１部、鑰匙１支、安全帽１頂。各罪均依累犯，判處有期徒刑叁月，有期徒刑陸月，拘役肆拾日。有期徒刑部分應執行有期徒刑捌月。惟被告於假釋中之１００年８月３１日再犯竊盜罪，經判處有期徒刑陸月確定，經法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋，奉法務部核准撤銷假釋，執行殘餘刑期６月１９日，以上事實有法務部矯正署雲林監獄１０１年５月１８日雲監教字第○○○○○○○○○○號報告表、法務部１０１年５月２５日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函及法務部矯正署雲林監獄雲監教字第○○○○○○○○○○號函可稽。故被告１００年８月３１日再犯竊盜罪時，雖於１００年１２月２０日保護管束期滿，但經撤銷假釋，其未執行之刑，不能以已執行論，自不構成累犯，原判決依累犯判處罪刑，自屬違背法令。

三、最高法院於１００年８月２３日以前就本件假釋出監，併付保護管束，嗣保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而論以累犯。其理由認所謂依本法應於審判期日調查之證據，係指事實審訴訟程序中已存在之證據，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。倘當時不存在之證據，為事實審法院不及調查或無從調查者，即非應調查證據之範圍。非常上訴審自亦不能依據原確定判決後始行發生之新事實或新證據，自為變更事實之認定而適用法律，事實審法院依當時所存在之證據，認定事實，依累犯規定加重其刑，其適用法律並無違誤。惟自１００年８月２３日以後改變見解認被告有無累犯之事實，應否適用刑法第４７條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第３７９條第１０款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。且非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由 (最高法院１００年８月２３日第６次刑事庭會議決議參照）。附此敘及。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祗得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。原判決以本件被告蕭振源於民國九十六年間因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十六年度簡字第一七三八號刑事判決處有期徒刑五月，並經同院以九十六年度聲減字第三○○二號裁定減為有期徒刑二月又十五日確定；又因竊盜等罪案件，經同法院以九十六年度易字第二○三九號刑事判決分別處有期徒刑八月及有期徒刑十月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年五月確定；又因竊盜等罪案件，經台灣板橋地方法院以九十六年度簡字第三三○三、三五三九、六二一八號刑事簡易判決，及九十六年度訴字第三二一○號刑事判決，分別處有期徒六月、六月、三月、四月、三月、三月及六月確定，上開各罪嗣經法院裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑三年十月。嗣被告入監執行後於一○○年五月三十一日獲准縮短刑期假釋出監，併付保護管束，於同年十二月二十日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎被告復基於竊盜犯意，分別為下列竊盜犯行：⑴、於一○一年一月十三日十三時三十分許，在新北市中和區景平路與南山路口前，竊取游佳霖所有車號○00－○○○號重型機車一輛，得手後供己代步使用。⑵、於一○一年四月四日八時二十分許，在新北市○○區○○路○○○○○巷○○○號前，竊取江錦祥所有車號○○○－000號重型機車一輛，得手後供己代步使用。⑶、於一○一年四月四日十六時五十分許，騎乘上開竊得之車號○○○－000號機車，至賴瑋佑在新北市○○區○○路○○○○○號一樓所經營之○○安全帽商店前，竊取該店內所販售之鐵灰色安全帽一頂供己使用等情，認被告所犯上述⑴、⑵、⑶三罪均係在前揭各罪所處有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯，因而就上述三罪均論以累犯，分別處有期徒刑三月、有期徒刑六月及拘役四十日；並就有期徒刑部分定其應執行之刑為有期徒刑八月。惟查被告前案入監執行後，雖於一○○年五月三十一日獲准縮短刑期假釋出監（縮短刑期終結日期為一○○年十二月二十日），但其卻於假釋期間之一○○年八月三十一日再犯竊盜罪，經台灣板橋地方法院於一○一年四月二十六日，以一○○年度易字第三五九四號刑事判決處有期徒刑六月確定，法務部矯正署雲林監獄乃報請法務部准予撤銷假釋，經法務部核准撤銷假釋，被告於假釋被撤銷後其應執行殘餘刑期計六個月又十九日，此有法務部矯正署雲林監獄一○一年五月十八日雲監教字第○○○○○○○○○○號報告表、同監獄雲監教字第○○○○○○○○○○號函，及法務部一○一年五月二十五日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函在卷可稽（見一○○年度執護字第三七五號觀護影印卷第二頁背面至第四頁）。故被告原雖預定於一○○年十二月二十日假釋期間屆滿，但其假釋既經撤銷，其未執行之殘刑，自不能以已執行論，從而被告分別於一○一年一月十三日十三時三十分許、同年四月四日八時二十分許，及同日十六時五十分許所犯本件⑴、⑵、⑶三件竊盜罪，自與累犯之要件不合。原審未予詳查，遽就該三罪均依累犯之規定加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條、第六十二條前段、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

ｍ本件論罪科刑法條刑法第三百二十條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。