最高法院一○二年度台非字第一六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一六九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張寄青

　　　　　　張聖傑

上列上訴人因被告等偽造文書案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○一年五月三十一日第二審地方法院合議庭確定判決（一○一年度簡上字第六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字第三四八五、一四○七九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按持不實之文件，向政府機關申請發給『派下全員證明名冊』，政府機關雖公告徵詢異議，然因關係人提出異議，經政府機關不予受理，核與刑法第二百十四條構成要件不符，且該罪並無處罰未遂之規定，故凡對公務員有所申請，所提供之資料，雖有不實在之情形，但未為該公務員採取者，即不足構成刑法第二百十四條之罪責，有最高法院六十九年台上字第七三二號判例可資參照。經查原確定判決確認：被告張寄青、張聖傑共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，分別於（民國）九十九年十二月一日、九十九年十二月二十三日，由被告張聖傑偽以房地所有權狀遺失為由，至台北市松山地政事務所，申請補發，致該管公務員將此不實事項，登載於職務上所掌之補發案件公告上，嗣經趙秀英發現有誤，聲明異議，經台北市松山地政事務所駁回申請等事實，依此確定之事實，揆諸上開判例，被告等並不成立刑法第二百十四條之罪，詎原確定判決以『公告張貼機關門首時，即對外發布……已使該管公務員為不實之登載……非謂須至最後補發權狀，完成登記，始謂有所登載』，認被告等成立刑法第二百十四條之罪，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又凡對公務員有所申請，所提供之資料，雖有不實在之情形，但未為該公務員採取者，即不足構成刑法第二百十四條之罪責（參考本院六十九年台上字第七三二號判例）。次按土地所有權狀及土地他項權利證明書，因滅失請求補給者，應敘明滅失原因，檢附有關證明文件，經地政機關公告三十日，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之。申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告三十日，並通知登記名義人，公告期滿無人提出異議後，登記補給之。分別為土地法第七十九條第二款、土地登記規則第一百五十五條第一項所明定。故明知土地（建物）所有權狀並未滅失，而以此不實之事項，向地政事務所申請補發，須經該地政機關依法公告期滿無人異議，將此不實之事項登記於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，同時補給（補發）土地所有權狀，始構成刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。至於地政機關依上揭規定所為之公告，僅在於使權利關係人，對於權狀之滅失補發有異議者，得以提出異議之法定審查程序，並未就申請補發事項之原因事實是否屬實等不實事項予以登載，自與刑法第二百十四條之罪之構成要件不符，如在公告期間經合法異議，地政機關並因而駁回其申請，並未為任何不實之登載，尤難認有何使公務員登載不實之犯行可言，自不成立刑法第二百十四條之罪。查原判決以：被告等明知張寄青所有坐落台北市○○區○○段○○段○○地號土地（應有部分十萬分之六五八），及其上建號○○○○號建物門牌台北市○○區○○街○○○號○樓之○房屋之土地、建物所有權狀，均交由代書趙秀英保管，並未遺失，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，推由張聖傑分別於九十九年十二月一日及同年十二月二十三日，兩度至台北市松山地政事務所（下稱松山地政事務所），以上開房、地所有權狀遺失為由，申請補發，使該管公務員將此事項，登載於職務上所掌管之書狀補發案件公告上，均因趙秀英於公告期間聲明異議，而經松山地政事務所駁回申請等情，係原判決所認定之事實。被告等雖有上揭兩度向松山地政事務所為不實之申請行為，惟均因趙秀英聲明異議，而經松山地政事務所駁回其等之申請，揆諸上揭說明，自與刑法第二百十四條之罪之構成要件不合。原判決於撤銷第一審刑事簡易判決後，改判仍論處被告等共同犯使公務員登載不實罪二罪罪刑，適用法則自有不當。案經確定，且不利於被告等，非常上訴執以指摘，為有理由。又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，應由該地方法院合議庭撤銷簡易判決，逕依通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（參考本院九十一年台非字第二一號判例）。原審係撤銷第一審之簡易判決，自為有罪之第二審判決，本院無從代替原審逕依通常審判程序為被告等無罪之第一審判決，自應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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