最高法院一○二年度台非字第一七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一七八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳彥廷

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一００年十月十一日第二審確定簡易判決（一００年度簡上字第一八二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署一００年度毒偵字第一一四五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。

所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。經查被告陳彥廷所犯偽造有價證券罪，為法院判處有期徒刑三年二月確定，及所犯妨害兵役治罪條例、詐欺罪，為法院判處應執行有期徒刑三月確定部分，經接續執行，於九十九年一月六日縮短刑期假釋出獄，原應於九十九年十二月二十七日假釋期滿；惟因於假釋期間，故意犯竊盜罪及偽造文書罪，經台灣基隆地方法院一０一年度訴字第五二０號判決應執行有期徒刑六月確定，經法務部一０二年四月九日法授矯教字第00000000000 號函，撤銷假釋，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官一０二年執更乙字第二二二號執行指揮書指揮執行，其刑期自一０二年四月十六日至一０三年四月五日，有上開函、執行指揮書等影本附於台灣基隆地方法院檢察署一０二年度執聲非字第六號案卷可稽。是被告於一００年六月一日犯本案施用毒品罪時，上開偽造有價證券、妨害兵役治罪條例、詐欺等罪所處之有期徒刑，並未執行完畢，自不得以累犯論處，台灣基隆地方法院一００年度基簡字第一０八七號判決以上開偽造有價證券等罪所處之有期徒刑已於九十九年十二月二十七日執行完畢，而論以累犯，自有判決適用法則不當之違法，原判決卻仍予維持，亦同有判決不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。

所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」同法第七十八條第一項定有明文。又「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。」同法第七十九條第一項亦有規定。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。查被告陳彥廷前因犯偽造有價證券罪，經台灣基隆地方法院以九十二年度訴字第二一號判決判處有期徒刑三年二月確定，復因犯妨害兵役治罪條例、詐欺罪，經同院以九十七年度易字第二０六號判決判處應執行有期徒刑三月確定，經接續執行，於民國九十九年一月六日縮短刑期假釋出獄，原應於九十九年十二月二十七日假釋期滿；惟因於假釋期間，故意犯竊盜罪及偽造文書罪，經台灣基隆地方法院於一０一年十月三十日以一０一年度訴字第五二０號判決應執行有期徒刑六月確定，嗣經法務部一０二年四月九日法授矯教字第00000000000 號函，撤銷假釋，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官一０二年執更乙字第二二二號執行指揮書指揮執行殘刑十一月又二十一日，其刑期自一０二年四月十六日至一０三年四月五日，有上開函件、執行指揮書、法務部矯正署台北監獄報請撤銷假釋報告表影本可稽。則被告於一００年六月一日犯本案施用毒品罪時，難認係於上揭偽造有價證券、妨害兵役治罪條例、詐欺等罪所處之有期徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。第一審未及審酌，認前案之假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，乃就本件被告所犯施用第二級毒品罪，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑三月，併諭知如易科罰金以一千元折算一日，自有適用法則不當之違法，原判決予以維持，同屬違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三項，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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