最高法院一○二年度台非字第二○一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第二○一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳彥廷

上列上訴人因被告贓物案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一００年八月十七日第二審確定刑事判決（一００年度簡上字第一四九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署一００年度偵字第一二二九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。復按刑法第47條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。經查被告陳彥廷所犯偽造有價證券罪，為法院判處有期徒刑3年2月確定（下稱甲案），及所犯妨害兵役治罪條例、詐欺罪，為法院判處應執行有期徒刑3 月確定（下稱乙案）部分，經接續執行，於（民國）99年1月6日縮短刑期假釋出獄，原應於99年12月27日假釋期滿；惟因於假釋期間，故意犯竊盜罪及偽造文書罪，經台灣基隆地方法院101年度訴字第520號判決應執行有期徒刑6月確定（下稱丙案），經法務部102 年4月9日法授矯教字第00000000000號函，撤銷假釋，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官102年執更乙字第222號執行指揮書指揮執行，其刑期自102 年4月16日至103年4月5日，有上開函、執行指揮書等影本附於台灣基隆地方法院檢察署 102年度執聲非字第5號案卷可稽。是被告於100 年1月26日犯本案贓物罪時，上開偽造有價證券、妨害兵役治罪條例、詐欺等罪所處之有期徒刑，並未執行完畢，自不得以累犯論處。台灣基隆地方法院100年度基簡字第751號判決以上開偽造有價證券等罪所處之有期徒刑已於99年12月27日執行完畢，而論以累犯，自有判決適用法則不當之違法，原判決卻仍予維持，亦同有判決不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。經查，被告陳彥廷前犯上揭非常上訴理由所述甲、乙二案，分別經法院判處罪刑確定，並經接續執行，於99年1月6日縮短刑期假釋出獄，於假釋期間，故意犯上揭非常上訴理由所述丙案，經法務部撤銷假釋，並經入監執行撤銷假釋後殘餘刑期11月21日（於102年4月16日入監執行，至103年4月5 日期滿）各情，有法務部矯正署台北監獄報請撤銷假釋報告表及台灣基隆地方法院檢察署檢察官執行指揮書等在卷可稽，堪認無訛。基此，本件被告於100年1月26日為本件搬運贓物犯行時，前揭甲、乙案尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪即與累犯之要件不合。乃第一審刑事簡易判決不察，誤為累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。被告不服，上訴於管轄之第二審原審法院合議庭，原確定判決未加糾正，逕予駁回被告在第二審之上訴，同屬違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將第一審判決及原判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百四十九條第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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