最高法院一○二年度台非字第三一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三一七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

許演洲

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０二年一月九日第一審確定判決（一０一年度訴字第二八０九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度毒偵字第一八七一、二三二七、二五三四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段之規定自明。二、按最高法院一０二年度台上字第二一五三號及台灣高等法院台中分院一０二年度上訴字第三二七號判決乃以違背法律上之程式而駁回被告之上訴，均屬程序判決，故本件以台灣台中地方法院一０一年度訴字第二八０九號實體判決作為提起非常上訴之標的，合先敘明。三、經查：原判決論被告以累犯，乃以『許演洲前因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於民國八十七年九月二十八日執行完畢釋放。復於八十八年間因施用毒品案件，經本院裁定送戒治處所強制戒治，於八十八年七月三十一日停止處分出監，嗣仍於九十年間施用第一級毒品、第二級毒品，經本院判處罪刑確定在案。另因施用第二級毒品案件（下稱第一案），經本院九十六年度豐簡字第五０六號判決判處有期徒刑六月確定，又因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件（下稱第二案），經台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）九十七年度上訴字第四六二號判決判處有期徒刑一年（施用第一級毒品部分）、八月（施用第二級毒品部分）確定，另因竊盜案件（下稱第三案），經台中高分院九十七年度上易字第二九七號判決判處有期徒刑八月確定，又因施用第二級毒品案件（下稱第四案），經本院九十七年度簡字第一五九號判決判處有期徒刑六月確定；又因竊盜案件（下稱第五案），經台中高分院九十七年度上易字第九０五號判決判處有期徒刑十月（二罪）、二月（一罪）確定，嗣經台中高分院九十八年度聲字第二三八號裁定就第二～五案定其應執行有期徒刑三年十月確定，並與第一案之科刑接續執行，於一００年三月二十五日假釋出監，甫於一００年十一月二十三日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。』為理由。惟被告於一００年三月二十五日假釋出監後，於假釋中更犯罪經判處徒刑確定，遭法務部於一０一年十二月二十七日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，並應執行殘刑七月二十九日，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書及法務部撤銷假釋函可稽，是被告於一０一年七月三十日，再犯本件施用第一級及第二級毒品罪時，其上開原判決所述之五案應尚未執行完畢，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。四、又被告於一００年三月二十五日假釋出監之執行案件，嗣經法務部撤銷假釋，迄未執行完畢，有如前述，原判決就被告於一０一年五月三十日及七月二日施用毒品罪部分，所載論被告累犯之理由雖屬有誤，惟被告前因犯施用毒品、竊盜等多罪，經合併及接續執行，於九十五年十一月二十四日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經裁定減刑，於九十六年七月十六日執行完畢，有台灣台中地方法院一０一年度易字第九九六號判決及聲請人之全國刑案資料查註表可稽，是被告此部分施用毒品罪，均係於九十六年七月十六日執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，故原判決該部分記載成立累犯之理由雖屬有誤，但於判決結果不生影響，故該部分不在本件提起非常上訴之範圍，附此敘明」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。本件被告許演洲前因㈠施用第二級毒品案件，經台灣台中地方法院（下稱台中法院）以九十六年度豐簡字第五０六號判決判處有期徒刑六月確定；㈡施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）以九十七年度上訴字第四六二號判決判處有期徒刑一年（施用第一級毒品部分）、八月（施用第二級毒品部分）確定；㈢竊盜案件，經台中法院以九十六年度易字第六二六０號判決判處有期徒刑八月確定；㈣施用第二級毒品案件，經台中法院以九十七年度簡字第一五九號判決判處有期徒刑六月確定；㈤竊盜案件，經台中高分院以九十七年度上易字第九０五號判決判處有期徒刑十月（二罪）、二月（一罪）確定。前開㈡至㈤案件，經台中高分院以九十八年度聲字第二三八號裁定應執行有期徒刑三年十月確定，並與前開㈠案所處之刑接續執行。被告於九十六年十月三十日入監，於一００年三月二十五日假釋出監，刑期至一００年十一月二十三日期滿。惟被告於前開假釋期間內之一００年十月十四日，又犯竊盜未遂案件，經台中高分院以一０一年度上易字第一０七七號判決判處有期徒刑五月確定，嗣經法務部於一０一年十二月二十七日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷上開假釋，並應執行殘刑七月二十九日，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書及法務部撤銷假釋函等可稽。揆諸首揭說明，被告前所犯上開㈠至㈤施用毒品等罪尚未執行完畢，從而被告於一０一年七月三十日再犯本件施用第一級及第二級毒品罪，自不構成累犯。原判決未察，論被告為累犯，並加重其刑（分別處有期徒刑十月、六月），自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告一０一年七月三十日施用第一級毒品及施用第二級毒品部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。另本件二罪因尚須與原確定判決未經上訴人提起非常上訴之其他施用第一級毒品及施用第二級毒品等罪，另由檢察官聲請定其應執行之刑，自無由本院先就本件二罪定其應執行之刑而為無益勞費之必要（本院八十二年度第四次刑事庭會議決議意旨 （三）參照），附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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