最高法院一○二年度台非字第三六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台非字第三六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

簡志強

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國九十三年二月二十七日第一審確定判決（九十二年度易字第一二八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第二二三一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第十款分別定有明文。而受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，亦為修正前刑法第四十七條所明定。所稱『執行完畢』，如係經假釋出監者，依修正前刑法第七十九條第一項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿十年（按：應為『十五年』），或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依修正前刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋，其刑期尚未執行完畢，自無由成立累犯。

被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實及適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，法院應依職權加以調查。對於不應成立累犯者，不問被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，原確定判決竟依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，得據以提起非常上訴（貴院《民國》一００年八月二十三日一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。經查本件被告簡志強前所犯違反麻醉藥品管理條例、贓物、恐嚇、加重竊盜等案件，曾經台灣花蓮地方法院八十六年度訴字第一九號判決判處有期徒刑二年二月確定，嗣經台灣宜蘭地方法院八十七年度聲字第八號裁定定應執行有期徒刑三年六月確定，並由台灣宜蘭地方法院檢察署換發八十七年度執更字第七五號執行指揮書，起算日期為八十六年十一月二十七日至八十九年十二月十七日執行期滿，接續執行該署八十七年度執助字第二一五號案假釋殘餘刑期一年三月十八日，執行期滿日期為九十一年四月四日，嗣於八十九年四月二十六日假釋出監，惟於假釋期間又犯竊盜等罪，經台灣宜蘭監獄（按：已更名為法務部矯正署宜蘭監獄。下同）報請法務部撤銷上開假釋，執行殘餘刑期一年八月二十九日，於九十年七月三十一日入台灣台中監獄（按：已更名為法務部矯正署台中監獄。下同）執行，因罹疾病，於九十一年八月七日保外就醫，惟於九十二年八月八日保外就醫期間脫逃，嗣於九十二年十一月二十五日再入台灣花蓮監獄（按：已更名為法務部矯正署花蓮監獄）執行，至九十三年八月十四日執行期滿。斯時，前案始告執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表、台灣宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表、台灣花蓮地方法院檢察署九十年執更甲字第四二二號檢察官執行指揮書、台灣台中監獄九十一年七月十日中監衛字第0000000000號函及台灣花蓮地方法院檢察署九十二年執更甲字第五八０號檢察官執行指揮書附卷可稽（台灣花蓮地方法院檢察署一０一年度執聲非字第四號執行卷宗內資料參照），則被告又於九十二年七月某日、同年八月二十三日至同年九月五日，即保外就醫期間及保外就醫脫逃後，再犯本件竊盜罪。揆諸首揭規定及說明，不能成立累犯。詎原判決失察，認前案業於九十一年四月四日執行完畢，論以累犯，並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又：

㈠民國九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）前之刑法（下稱本案行為時刑法）第四十七條第一項關於累犯之規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依本案行為時刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

㈡八十六年十一月二十六日修正公布（同年月二十八日施行）之刑法第七十九條之一第五項固規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之」；即有二以上徒刑合併執行者，其係撤銷假釋而執行之殘餘刑期，應先執行完畢，再接續執行他刑。然為配合上開刑法第七十九條之一第五項之增訂，基於「不溯及既往」原則，刑法施行法第七條之一第二項復明定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限」，使在該項修正施行前，已經發生撤銷假釋之原因事實者，仍應適用八十六年修正前即八十三年一月二十八日增訂（同年月三十日施行）之刑法第七十九條之一規定，合併計算其殘餘刑期與他刑報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期滿之期間；不論假釋出監前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在合併計算之假釋期滿期間內，均應認為尚未執行完畢。

被告簡志強於本案犯罪前，所犯案件之判決、執行情形如下：

㈠於八十三年、八十四年間，犯槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經台灣花蓮地方法院於八十四年十一月六日，以八十四年度聲字第八二二號裁定應執行有期徒刑三年四月確定。入監執行之刑期起算日期為八十四年二月十五日，指揮書所載執行完畢日期為八十六年十月二十七日；於八十五年六月二十五日假釋出監，殘刑為有期徒刑一年三月十八日。

㈡於㈠部分之假釋期間即八十五年間，又犯槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經台灣宜蘭地方法院於八十七年一月十四日，以八十七年度聲字第八號裁定應執行有期徒刑三年六月確定；另經撤銷㈠部分之假釋。經入監執行㈠部分之殘刑及上開應執行之刑（合併計算為有期徒刑四年九月十八日），其刑期起算日期為八十六年十一月二十七日，指揮書所載執行完畢日期為九十一年四月四日；於八十九年四月二十六日假釋出監，殘刑為有期徒刑一年八月二十九日。

㈢於㈡部分之假釋期間即九十年間，又犯竊盜罪，經台灣花蓮地方法院於九十年八月十三日，以九十年度易字第一一０號判決有期徒刑三年確定。經入監執行㈡部分之殘刑有期徒刑一年八月二十九日，其刑期起算日期為九十年七月三十一日，指揮書所載執行完畢日期為九十二年四月二十八日（並自九十二年四月二十九日起執行竊盜部分之有期徒刑三年，指揮書所載執行完畢日期為九十五年二月八日）。

㈣在㈢部分之執行期間，被告獲法務部核准保外就醫，於九十一年八月七日釋放。乃被告於保外就醫期間脫逃，嗣於九十二年十一月二十五日再入監執行㈡部分之殘刑，其刑期起算日期為九十二年十一月二十五日，指揮書所載執行完畢日期為九十三年八月十四日（另自九十五年十一月二十九日起執行前揭竊盜部分之有期徒刑三年，指揮書所載執行完畢日期為九十八年九月十五日）。

被告上開前案之判決、執行各情，有卷附之台灣高等法院被告全國前案紀錄表（見原審卷第一一至一八、二五至二六頁），以及相關執行指揮書、報請撤銷假釋報告表、報請釋放函（見台灣花蓮地方法院檢察署一０一年度執聲非字第四號執行卷影本）可稽。是被告於九十二年七月間某日，及自同年八月二十三日起至同年九月五日止，連續犯本案竊盜罪之際，㈡部分之刑期並未執行完畢。依首揭法條規定，自不能論以累犯。原審未察，遽認被告所犯連續竊盜罪符合本案行為時刑法所定累犯之要件，依累犯論處並加重其刑（處有期徒刑三年六月），自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知被告累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

至原判決關於保安處分部分，非常上訴意旨並未指摘，自非本院所得審究。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審，就其裁判時應適用之法律而為裁判。故非常上訴審，應以原裁判當時之法律為適用之準據。均併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，本案行為時刑法第五十六條、第三百二十條第一項，廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，修正前之竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款、第四條、第五條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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