最高法院一○二年度台非字第三六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三六一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

温志豪

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院）中華民國一０一年七月六日第一審確定判決（一０一年度易字第一八０七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署《已更名為台灣新北地方法院檢察署》一００年度偵字第二九七四五、三一九二九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢。本件被告溫志豪前於民國九十八年間因贓物及詐欺等案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五０七號判決判處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定，形式上雖於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢，惟被告於前開案件確定前，另於九十三年九月二十四日因傷害致重傷罪，經鈞院以一０一年度台上字第五六三０號判決判處有期徒刑五年確定，嗣上開三罪因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院一０一年度聲字第三九九五號裁定定其應執行刑有期徒刑五年二月確定，迄今仍未執行期滿。則被告上開贓物、詐欺等罪目前尚不能認已執行完畢。故被告於一００年七月八日、七月九日、七月十八日、七月十九日犯本件竊盜罪時，依上述說明，自不能論以累犯。原判決未及調查而適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，修正前同法第五十條、同法第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分，予以扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件原判決以：被告溫志豪前於九十八年間因贓物及詐欺等案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五０七號判決判處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定（下稱甲案），於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢。㈠被告與温進材（另案通緝中）共同意圖為自己不法所有：⒈於一００年七月八日一時許，由温進材駕駛車輛搭載温志豪，至新北市○○區○○○路○○○巷○○○弄口，由温志豪負責把風、接應，温進材以自製萬用鑰匙1支開啟車門及電門，竊取○○電機有限公司所有，由陳○○所管領之車牌號碼00-0000號之自用小貨車。⒉於一００年七月九日三時九分許，由温志豪駕駛竊得之車牌號碼00-0000號自用小貨車，搭載温進材至新北市○○區○○路○○○巷○號之○○金屬有限公司（下稱○○公司）之工廠內，由温志豪負責把風、接應，温進材攜帶其所有客觀上足以危害人之生命、身體、安全，可供兇器使用之一字起子破壞工廠後面鐵窗後，竊取○○公司所有，由廠長林○○所管領之銅條數把（總重七十六點六公斤，價值約新台幣二萬一千零六十五元）後，於同日四時五十四分許逃離現場。㈡被告單獨意圖為自己不法所有：⒈於一００年七月十八日十九時許，至宜蘭縣宜蘭市○○路○○○○○號後方，見鄭○○所有之車牌號碼00-0000 號自用小貨車車門未關，鑰匙置於該車之中控台上，即以該鑰匙發動引擎駕駛上開自用小貨車離去，以供己代步之用。

⒉於一００年七月十八日十九時許至翌（十九）日十六時許間，至新北市板橋區防汛道路上，竊取何○○所有之車牌號碼00-0000號車牌2面，並懸掛於所竊得之車牌號碼00-000 0號自用小貨車上，以避免遭警查緝等情，因論被告犯共同竊盜等四罪，各處有期徒刑六月、九月、六月及五月，並應執行有期徒刑二年（下稱本案），固非無見。惟查被告另於九十三年九月二十四日因傷害致重傷罪，經本院以一０一年度台上字第五六三０號判決判處有期徒刑五年確定（下稱乙案）。嗣被告所犯上開甲、乙二案經台灣高等法院於一０一年十二月十九日以一０一年度聲字第三九九五號刑事裁定定應執行有期徒刑五年二月確定（刑期起算日期為一一九年十二月八日，指揮書執畢日期為一二四年十一月七日），有上開裁定、全國刑案資料查註紀錄表及本院一０一年度台上字第五六三０號刑事判決電腦列印資料在卷可稽。則被告犯本案上開四罪時，顯非在前甲、乙案合併定應執行之刑執行完畢後再犯，均不符合累犯之要件，乃原判決不察，誤認被告所犯上開甲案業於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢，就本件共同竊盜等四罪適用刑法第四十七條第一項規定，各論被告以累犯，並均加重其刑，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原判決另行改判時，本係代替原審就其裁判時應適用之法律而為判決。故本件定應執行刑不受刑法第五十條修正之影響，即無刑法第二條第一項規定之適用，一併敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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