最高法院一○二年度台非字第四三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第四三四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

姜義國

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一○一年七月九日第一審確定判決（一○一年度訴字第四一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度偵字第五○四一號、一○一年度毒偵字第二九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第一八一號著為解釋。故事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。另刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項規定必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項規定自明。二、本件原判決以被告姜義國前於民國九十五、九十六年間因施用毒品等案件，經台灣桃園地方法院分別判處有期徒刑九月、六月、九月、六月、十月、七月、四年、三月，並裁定減刑為有期徒刑四月十五日、三月、四月十五日、三月、五月、三月十五日、二年、一月十五日，應執行有期徒刑三年十一月確定，於九十九年九月十日縮短刑期假釋出監交付保護管束，於九十九年十一月八日保護管束期滿執行完畢。嗣於一○○年十一月五日下午某時許，在花蓮縣花蓮市美崙地區附近某空地分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各乙次，故認本案構成累犯。惟查，被告於九十九年九月十日縮短刑期假釋出監後，竟於假釋期間內之九十九年十月二十七日下午一時五十分許，分別回溯二十六、九十六小時內之某時，在其桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號住處再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命案件，經台灣桃園地方法院以一○○年度審訴字第七二號判決分別判處有期徒刑十一月、八月，應執行有期徒刑一年五月，並於一○○年五月三十日判決確定，有該院判決書在卷可稽。又被告因再犯施用毒品罪，其前揭假釋即於一○○年九月五日因刑法第七十八條第一項，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告而遭撤銷，有刑案資料查註紀錄表在卷可考。從而，被告之假釋既經撤銷，則其於九十九年九月十日出監前所犯之罪即屬未執行完畢，故於一○○年十一月五日再犯本案時，已不符刑法第四十七條第一項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」之累犯規定，原審誤認為被告為累犯，自有未洽。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，始為累犯而應加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項前段之規定甚明。經查本件被告姜義國前於民國九

十五、九十六年間因施用毒品等案件，經台灣桃園地方法院分別判處有期徒刑九月、六月、九月、六月、十月、七月、四年、三月，並裁定減刑為四月十五日、三月、四月十五日、三月、五月、三月十五日、二年、一月十五日，應執行有期徒刑三年十一月確定，於九十九年九月十日縮短刑期假釋出監交付保護管束，至九十九年十一月八日保護管束期滿執行完畢。惟因被告於假釋期間內之九十九年十月二十七日下午一時五十分許，分別回溯二十

六、九十六小時內之某時，再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等罪，經台灣桃園地方法院於一○○年五月三十日以一○○年度審訴字第七二號判決，分別判處有期徒刑十一月、八月，並定應執行有期徒刑一年五月確定。前揭假釋並於一○○年九月五日經撤銷，於一○一年五月十八日入監執行殘刑一月二十九日，至一○一年七月十六日執行完畢，有該判決書及刑案資料查註紀錄表在卷可稽。則本件被告於一○○年十一月五日下午某時許，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次時，上開違反毒品危害防制條例所處之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。乃原判決不察，仍依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並依法定其應執行刑，以資救濟。又非常上訴經認有理由，而應依法撤銷原判決另行改判時，乃係代替原審而為判決，應依原審裁判時應適用之法律為裁判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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