最高法院一○三年度台上字第二一六七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二一六七號

上訴人

鄭丞宏

選任辯護人

許龍升律師

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十月二十九日第二審判決（一０二年度上訴字第八九九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０一年度偵字第八九三六、九三八五、九六一六、九八０三、九八七三、九九五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄭丞宏部分之科刑判決，改判依想像競合規定論鄭丞宏犯如原判決附表（下稱附表）一編號 1、2、4、6、9、10所示之共同行使偽造公文書罪，共六罪及附表一編號 8所示之幫助行使偽造公文書一罪（均累犯，各處如附表一編號1、2、4、6、8、9、10「罪刑欄」所示之刑。有期徒刑部分應執行有期徒刑3年8月）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、鄭丞宏上訴意旨略稱：

㈠原判決認附表一編號2 所示之本件車手集團成員行詐過程中，所共乘之白色賓士車係上訴人駕駛或提供之車牌號碼00-0000 號白色賓士車。惟依同案被告陳○○於警詢之供述，係謂該次詐欺被害人吳○○過程中所乘交通工具，乃由黃盟修駕駛之車號不詳出租車輛。是原判決此部分之事實認定，即與卷內同案被告陳○○上開供述之證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。

㈡附表一編號2 所示之行騙用車輛，既非上訴人所提供之白色賓士車，則原判決謂民國101年10月3日上訴人自白本件犯行前，警方已因查得上訴人所提供之該賓士車而知悉附表一編號2之犯罪嫌疑等節，即無從成立。附表一編號2部分，上訴人應有自首減刑規定之適用。

㈢原判決援引證人即警員李春昌之證言，認在上訴人101 年10月3 日警詢中自白本件犯罪前，警方已有確切根據合理懷疑上訴人犯罪等情。惟依證人李春昌於原審之證言可知，警方僅因附表一編號1 被害人吳○○被詐騙現場有上訴人駕駛之系爭白色賓士汽車出入，僅能認定附表一編號1 之犯罪嫌疑，尚不足證明警方已知悉附表一編號4、8、10所示被害人林○○、鄭○○及黃○○等人被騙事實之存在，此部分犯罪事實，實係上訴人到案後主動供出者，原判決未依自首規定予以減刑，自有消極不適用法規之違法。

㈣上訴人非本詐欺集團之首腦，犯後坦承犯行，與所有被害人和解並給付賠償完畢，原判決量處上訴人應執行有期徒刑 3年8 月，相較於陳柏睿之本集團首腦人物，其僅與部分被害人和解，原判決對上訴人與陳柏睿之量刑竟僅有有期徒刑四十四個月之差別。另集團首腦李泰緯、曾皇傑於另案僅判處應執行有期徒刑2年10月及2年8月（見台灣台南地方法院101年度訴字第1481號判決），與上訴人相比，其二人所犯次數較上訴人為多，且未與被害人和解，量刑卻較上訴人為輕，原判決之量刑，違背平等原則而有違法云云。

三、本院查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。原判決已詳引上訴人之自白、共同被告陳柏睿、黃盟修、龔永緒等人之證言及被害人吳○○之指訴等證據資料，說明上訴人如附表一編號2 所示犯罪之自白，如何與事實相符，而足採信，該部分犯行事證明確之得心證理由（見原判決第6至8頁）。經核原判決此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。同案被告陳○○於101年10月12日警詢中固供述101年8月17日上午外出向被害人吳○○詐騙時（即附表一編號2之犯行），由黃盟修駕駛出租車輛（車號不詳）等語（見彰化縣警察局員林分局卷第1 頁背面筆錄）；然共同被告李孟軒於101年10月3日警詢中已供稱「（問：詐騙所使用之交通工具從何而來？）如果租賃使用行騙成功，就由專員負責支付租車車款，如沒有詐騙成功就由我負擔，日後如有行騙成功就扣抵租車費用，另外如果使用自己車輛行騙成功，就由專員支付車主新台幣2千元」等語（見偵字第8936號卷第114頁背面）；足見本件詐欺集團使用自己車輛行騙成功仍屬有償使用該車，其性質實與出租無異。同案被告陳○○上開警詢稱於附表一編號2 所示時地行騙吳○○時係使用「出租車輛（車號不詳）」一語，即難認與原判決事實認定有何矛盾或不符，原判決此部分之事實認定，亦難認有何證據上理由矛盾之違法。上訴意旨㈠係就事實審法院採證認事之適法職權行使，任意指摘其違法，難謂為上訴第三審之適法理由。

㈡刑法第六十二條所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判者而言（本院51年台上字第1486號判例意旨參照）。依上訴人101 年10月3日下午2時47分警詢筆錄記載，上訴人該次警詢時僅自承「我於101年8月中有駕駛我所有之00-0000號白色賓士車…至員林鎮向被害人收取詐欺款」（即附表一編號1所示犯罪）及「101年9月3日第1次前往取款的是陳昭仁（擔任駕駛）開我所有之00-0000號白色賓士車，…，101年9月4日第2次前往取款的是我（擔任駕駛），開我所有之00-0000號白色賓士車，…，101年9 月5日第3次前往取款，我只知道是李錦坤…我只參加第二次取款，當天向被害人收取新台幣60萬元，…」等語（即附表一編號6所示之犯罪，見偵字第8936號卷第77頁）；即上訴人於該次警詢中，僅自承犯附表一編號1、6所示二罪，並未自承犯附表一編號2、4、8、9、10所示各罪。上訴人上訴第二審時亦主張就被害人吳○○、葉○○（即附表一編號1、6 ）部分，其應有自首規定之適用，而未主張其於101年10月3日警詢時曾就其他犯罪為自承或自首（見原審卷第10、11 頁及原判決第16頁）。原判決第14頁雖誤認上訴人於101年10月3日警詢中坦承本件全部犯行（即附表一編號1、2、4 、6、8、9、10之犯行），而與卷內筆錄不符，略有微疵，惟於本件事實認定及法律適用尚不生影響，尚難認有何違法。上訴意旨㈡、㈢主張其就附表一編號2、4、8、10部分，應有自首規定之適用云云，尚非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當。此部分上訴理由，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈢量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。本件原判決已說明審酌上訴人正值青壯之年，不循正途，竟因圖謀非法所得而參與詐欺集團，與由李孟軒擔任車手頭籌組之車手集團成員分工冒充地檢署專員取款，使本件被害人等受騙上當而交付財物，對社會治安危害甚鉅，犯罪情節重大，考量其犯罪後能坦認犯行，態度尚佳，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、分工情形及參與程度；上訴人於原審審理時已與如附表一編號1、2、4、6、8、9、10所示被害人達成和解等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2、4、6、8、9、10「罪刑」欄所示之刑。並依刑法第五十一條第五款、第五十三條規定，就上訴人所犯上開數罪，衡酌其等各刑中之最長期、各刑合併之刑期、所犯罪數及被害人遭詐騙之金額、及刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將上訴人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛等情，定上訴人應執行刑為3年8月（見原判決第16、17頁）。核原判決上開量刑，以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，其量刑並未逾越法定刑度，未有輕重失衡之情；定執行刑部分，亦未違背法律之外部性及內部性界限，均無法則適用不當或濫用量刑權限之違法。上訴意旨㈣係就原審刑罰裁量權之適法行使，加以爭執，亦非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人前揭行使偽造公文書部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

五、次按裁判上一罪案件之部分得提起上訴，其餘部分原雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判者，係指前者之上訴合法為其前提。如前者之上訴不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體判決，對其餘不得提起第三審上訴部分，自無從適用審判不可分原則併為實體審判之餘地。原判決就上訴人所犯附表一編號1、2、4、6、8、9、10所示各罪，尚同時觸犯行為時刑法第三百三十九條第一項詐欺取財及同法第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪，核分係刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款所列不得上訴第三審法院之案件；上訴人對共同行使偽造公文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之詐欺取財及僭行公務員職權等罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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