最高法院一○三年度台上字第三三四二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三三四二號

上訴人

畢順興

　　　　　　徐康洧

　　　　　　徐啓原

　　　　　　黃淵巽

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年六月二十四日第二審判決（一○三年度上訴字第三六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一九八八七、一九八八九、一九八九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、丙○○、甲○○、徐啓原部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、原審法院於行準備程序之前雖曾為丙○○指定義務辯護人，惟在丙○○自行選任辯護人後，未再行準備程序，就準備程序所得處理之事項使選任辯護人表示意見，即直接為審判程序，有違處分權主義及程序正義。㈡、原判決附表（下稱附表）一編號32部分，依通訊監察錄音內容及其譯文（下稱通訊監察譯文）所示，係楊進山（業經第一審判刑確定）與郭育成接洽販毒事宜，乃原審逕認係丙○○指示楊進山進行毒品交易行為，而未說明其理由，有理由不備及理由矛盾之違法。㈢、原審就丙○○所犯販賣第一級毒品各罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，則所定執行刑應在有期徒刑十五年至七年六月之間較為合理，乃原審並未考量丙○○之犯罪情狀應堪憫恕，且年已五十五歲等情狀，竟定應執行刑為有期徒刑二十二年六月，有違比例原則，自非適法。㈣、附表一編號3、8、22部分，原審未調查是否為丙○○指示劉偉哲為販賣毒品行為，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。上訴人甲○○上訴意旨略以：甲○○駕車搭載丙○○到附表一編號35所示之案發地點時，事先確實不知丙○○係與郭育成約定交易毒品，並無共同販賣第一級毒品之犯意，應僅負幫助犯刑責，原審論甲○○為販賣第一級毒品之共同正犯，自有不當等語。上訴人徐啓原上訴意旨略稱：㈠、徐啓原於民國一○二年九月十六日警詢時供出毒品上游為吳清泰、楊敏瀧，並與少年楊○萱協助帶同警方指證該二人之藏匿處所，因而查獲吳清泰、楊敏瀧，且該次警詢筆錄所載之通訊監察譯文內容，與購買毒品無關，足見吳清泰、楊敏瀧之遭查獲，與徐啓原之供述有相當因果關係。原審未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，自非適法。㈡、徐啓原僅有幫忙丙○○拿取第一級毒品海洛因或代收款項轉交予丙○○之行為，並未參與買賣、議價，所為僅屬幫助犯，原審未依幫助犯規定減輕其刑，適用法則不當。㈢、徐啓原生長於弱勢單親家庭，並誤交損友丙○○，遭其以毒品控制，致罹刑章，犯後坦然悔過面對刑事制裁，應予重返社會之機會。原審量刑時未具體敘明如何審酌刑法第五十七條各款所列事項之理由，有判決理由不備之違法等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：丙○○意圖營利有原判決事實二之㈠所載，或單獨，或分別與某真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱某男子）、劉偉哲（另案審理中）、楊進山、丁○○、徐啓原、甲○○等人共同，販賣第一級毒品海洛因予章真嘉五次（即附表一編號1、2、3、5、6部分所示），予曾嘉斌二次（即附表二編號8、10部分所示），予王仲萍六次（即附表一編號19、20、21、22、23、24部分所示），予郭育成七次（即附表一編號30、31、32、33、34、35、37部分所示）（上開各次犯行，其中編號1 係單獨犯罪，編號2 、10、19、21、23、30、31、33、34、37部分係與某男子共同犯罪，編號3、8、22部分係與劉偉哲共同犯罪，編號 5、24、32部分係與楊進山共同犯罪，編號6 部分係與丁○○共同犯罪，編號20部分係與徐啓原共同犯罪，編號35部分係與甲○○共同犯罪）等犯行。認定徐啓原有其事實二之㈡所載，意圖營利，或單獨，或與丙○○共同，販賣海洛因予曾嘉斌四次（即附表一編號7、11至13部分所示，其中編號7部分係與丙○○共同所犯，丙○○此部分犯行未經起訴），予王仲萍一次（即附表一編號20部分所示，係與丙○○共同所犯）等犯行。認定甲○○有其事實二之

㈣所載，意圖營利，與丙○○共同販賣海洛因予郭育成一次（即附表一編號35部分所示）之犯行。因而：㈠、撤銷第一審關於丙○○上開部分之判決，改判仍論處丙○○販賣第一級毒品二十罪（即附表一編號1至3、5、6、8 、10、19至24、30至35、37所示部分，均累犯，於均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑，上開各罪之共同正犯情形詳見前述）罪刑。㈡、撤銷第一審關於論處徐啓原共同販賣第一級毒品二罪（即第一審判決附表一編號 7、20所示）部分之判決，改判仍論處徐啓原共同販賣第一級毒品二罪（即附表一編號 7、20所示部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑；另維持第一審關於論處徐啓原販賣第一級毒品三罪（即第一審判決附表一編號11至13所示，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回徐啓原此部分在第二審之上訴。㈢、撤銷第一審關於論處甲○○共同販賣第一級毒品（即第一審判決附表一編號35所示）部分之判決，改判仍論處甲○○共同販賣第一級毒品（即附表一編號35所示部分，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明：上揭犯罪事實，業據丙○○、甲○○、徐啓原分別於偵、審中自白不諱，核與曾嘉斌、章真嘉、王仲萍、郭育成、楊進山分別於警詢、偵查或第一審審理時證述之情節相符，並有通訊監察書、通訊監察譯文、如附表二所示之扣案物品、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲相片、蒐證相片等可稽，堪認丙○○、甲○○、徐啓原之任意性自白確均與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。丙○○、甲○○、徐啓原之上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第二百七十三條第一項規定，法院得於第一次審判期日前行準備程序，處理有關該項各款所定之事項。其目的在釐清法院審判之範圍，便於被告防禦權之行使，瞭解被告及代理人、辯護人是否為認罪之答辯，對案件及證據之重要爭點及調查證據之意見，並其他與審判有關之事項，先為處理，以期審判期日之訴訟程序能密集、順暢進行。至於是否行準備程序，以及對於已經行準備程序之案件，有無續行準備程序之必要，事實審法院有依據具體個案情節自由斟酌之權。依卷內資料，丙○○提起第二審上訴後，原審法院審判長即指定蔡明哲律師為其辯護，原審於一○三年五月十二日行準備程序時，丙○○及其辯護人就上揭犯罪事實均為認罪之答辯，僅就第一審判決關於量刑部分予以爭執。嗣丙○○於同年五月二十日選任洪銘憲律師為辯護人（洪銘憲律師已於同日檢閱卷宗及證物），原審受命法官隨即批示「詢問辯護人是否須再開準備程序」，洪銘憲律師則於同年五月三十日出具之刑事準備書狀內載明「二、聲請調查證據或提出證據：無。」，其餘亦僅就第一審判決關於丙○○之量刑部分予以爭執等情，有各該準備程序筆錄、刑事委任書狀、刑事準備書狀在卷可稽（見原審卷一第一四五頁至第一五四頁，原審卷二第三十二頁、第三十九頁至第四十三頁）。足見丙○○及其選任辯護人對於原審法院所應審判之範圍確已瞭解，對第一審法院認定之犯罪事實並為認罪之答辯，對相關案情、卷存證據之證據能力等事項均無意見，亦無其他足以影響其防禦權行使或審判順利進行等事由存在，且洪銘憲律師受任為丙○○之辯護人後，亦未聲請原審法院再行準備程序。另原審法院行審判程序時，審判長已依法定調查程序調查證據，予當事人、辯護人陳述意見及辯論證據證明力之機會後，始依法進行辯論，有審判筆錄可稽，已充分保障丙○○之防禦權及辯護權，自不容任意指為違法。丙○○上訴意旨關於此部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑該犯罪之正犯或共犯者，即非因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。依卷附警詢筆錄及高雄市政府警察局鳳山分局一○二年十一月二十日高市警鳳分偵字第 00000000000號函所載（見「警五卷」影印卷第二四二頁至第二四四頁，第一審卷

㈡第八十七頁），徐啓原雖於警詢時，供出丙○○之毒品來源，係吳清泰、曾春陸、楊敏瀧，並與少年楊○萱向警方指證吳清泰、楊敏瀧之藏匿處所。惟警方係因對以丙○○（綽號「財哥」）為首之販毒集團成員，實施通訊監察後，由通訊監察內容已得知丙○○之毒品來源，係吳清泰、曾春陸、楊敏瀧等情，業據鳳山分局一○三年一月十七日高市警鳳分偵字第 00000000000號函覆原審明確，並有鳳山分局刑事案件移送書影本二件（見第一審卷

㈢第八十九頁、第二十二、二十五、二十七、二十八頁），及「財哥販毒集團組織架構表」與通訊監察譯文（分別附於「警四卷」影印卷及「警五卷」影印卷）。足見警方於徐啓原供出吳清泰等人之前，已因實施通訊監察所得內容之確切證據，足以合理懷疑吳清泰、曾春陸、楊敏瀧為丙○○等人之毒品來源，並非由於徐啓原之供述，因而知悉並查獲吳清泰、曾春陸、楊敏瀧，自無依上揭規定減輕其刑之餘地，原判決已詳為說明（見原判決第十八頁，理由貳、二、㈣、⑤）。徐啓原上訴意旨指稱其供出吳清泰、楊敏瀧等人，因而查獲，符合上開減刑規定云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。

刑法第五十一條第五款定有明文。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，法定刑為處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科罰金。原審以丙○○之責任為基礎，於審酌刑法第五十七條各款所列事項暨一切情狀後，對其所犯上開販賣第一級毒品二十罪（均累犯），於均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，分別量處有期徒刑八年九月（一罪）、八年三月（一罪）、八年一月（四罪）、八年（一罪）、七年十一月（三罪）、七年十月（十罪）。並依數罪併罰規定，就上開各罪，於各刑中之最長期有期徒刑八年九月以上，各刑合併之刑期一百五十九年五月以下，定其應執行刑為有期徒刑二十二年六月，並無逾越法定刑度，或濫用權限情事，自不容指為違法。丙○○上訴意旨關於量刑部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。又刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。原審認定丙○○、甲○○、徐啓原分別有上開各次犯行，業已詳敘其所憑之證據及認定之理由。另依原判決認定之事實，附表一編號 7、20、35部分，均係由丙○○指示徐啓原、甲○○分別將海洛因交付曾嘉斌、王仲萍、郭育成並收取價金。則徐啓原、甲○○所參與實行者，自均屬販賣第一級毒品之犯罪構成要件行為，揆諸上揭說明，自皆為正犯。原判決認徐啓原、甲○○就其等分別參與之上開各次犯行，與丙○○均為共同正犯，亦已為說明。丙○○、甲○○、徐啓原其餘上訴意旨所為之指摘，均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。另第一審判決關於附表一編號4、9丙○○販賣第一級毒品（經量處有期徒刑）部分，業據丙○○撤回第二審上訴確定，附此記明。

二、丁○○（即附表一編號 6、17、18、25、26、27、28、29所示）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丁○○因違反毒品危害防制條例案件（販賣第一級毒品既遂、未遂各一罪，販賣第二級毒品五罪，販賣第二級毒品未遂一罪，均量處有期徒刑），不服原審判決，於一○三年七月十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。另第一審判決附表一編號14、15丁○○販賣第一級毒品（經量處有期徒刑）部分，業據丁○○撤回第二審上訴，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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