最高法院一○三年度台上字第三四七二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三四七二號

上訴人

劉俊昌

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年六月二十六日第二審更審判決（一０三年度上更ꆼ字第一七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０一年度偵字第一０六一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人劉俊昌有原判決附表（下稱附表）編號ꆼ至ꆼ所示，販賣第一級毒品海洛因三次犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品，共三罪，均為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；並以上訴人犯如附表編號ꆼ至ꆼ所示販賣海洛因三次之犯行，均有供出毒品來源係鄭飛龍，因而查獲鄭飛龍販賣第一級毒品經提起公訴、法院判刑，爰皆適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，並先加後減；另依其犯罪情節，均足認情堪憫恕，依刑法第五十九條規定酌減其刑，並先加重後遞予減輕之；各處如附表編號ꆼ至ꆼ所示各主刑，暨為相關沒收之諭知。並就主刑部分定應執行有期徒刑十一年。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴意旨略稱：ꆼ上訴人及其辯護人在第一審及原審上訴審均未同意證人黃志誠、陳榮偉於警詢中之陳述得作為證據，且上訴人迭稱其二人在警詢及偵訊所言不實。原判決竟謂上訴人同意黃志誠、陳榮偉於審判外之陳述得作為證據，核與卷內資料不符，並非適法。且就黃志誠、陳榮偉警詢陳述當時之外在環境、條件等，原判決並未說明何以具有特別可信情形，而足以擔保其信用性無虞；該陳述如何係證明上訴人本件犯罪事實存否所必要之要件，亦未為任何說明，原判決採證難認適法，併有理由不備之違誤。ꆼ原判決徒以黃志誠於偵查中已具結，即認其審判外陳述非顯有不可信之客觀情況，而當然取得證據能力，其論述已有未當。且原審未依其於陳述時之外部附隨之環境或條件，詳述其採用審判外陳述之心證理由，逕以黃志誠於檢察官偵查中業經具結，且無不法取供之情形，即認其在偵查中之陳述有證據能力，與證據法則相違背，並有理由不備之違法。ꆼ黃志誠在警詢及第一審均證稱：民國101年9月19日與上訴人之通話譯文是「我要向他買電腦」，可見上訴人與黃志誠間有買賣電腦之事實非虛。且台中市政府警察局烏日分局於同年10月24日至上訴人位於台中市○○路0段000號6樓602室租屋處搜索，查扣上訴人所有之筆記型電腦二台，足認上訴人辯稱與黃志誠聯繫之目的是為買賣電腦之事，並非虛構。再參酌卷內同年9 月19日上訴人與黃志誠間之通訊監察譯文顯示，黃志誠當時尚不知上訴人於台中市河南路租屋處之詳細地址，且當天上訴人與黃志誠僅有21時15分該次通話。如依黃志誠所言，其於當晚23時許抵達上訴人租屋處，按理應會再以電話告知其已到達，且黃志誠不知密碼，自不可能自行進入上訴人承租之套房內。雖黃志誠稱：到達後有另外打電話請上訴人下來幫伊開門云云，惟卷內並無相關譯文，黃志誠又稱忘記使用何門號與上訴人聯繫，而無法查核所言是否為真，自難單憑其陳述遽予認定。況證人廖仁川在第一審證述：同年9月19日晚上7、8 點到翌日凌晨0時至1時許，其均在上訴人租屋處，期間沒有任何人來找上訴人等語，足證黃志誠當天確實未前往上訴人租屋處與上訴人見面。至於黃志誠所持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，雖顯示其於同日22時59分許之基地台位置出現在台中市河南路，但究竟有無見面？見面後有無交易毒品？仍應有補強證據佐證。本案並無證據證明同年9 月19日當天上訴人、黃志誠間確有交易毒品之事實，原判決單憑購毒者黃志誠片面指述遽為論科，採證有違證據法則。ꆼ陳榮偉於同年11月7日10時32 分警詢筆錄中證稱：其毒品海洛因之來源為綽號「阿華」、「黑松」之男子，並指證亦曾向綽號「阿誠」的黃志誠購買毒品。警方提示其於同年10月20、22日與上訴人間之通話譯文，陳榮偉證稱：「是向上訴人詢問安養院之事」，並稱：「不曾向劉俊昌購買毒品」等語。詎陳榮偉於相隔3小時後之13時59 分，製作第二份警詢筆錄時竟一反前詞，改稱有向上訴人購買海洛因。陳榮偉於同一日之筆錄中，就其是否向上訴人購買毒品乙事，供述矛盾歧異已堪存疑。且陳榮偉在第一次警詢中既已明確證稱不曾向上訴人購買毒品，第二份筆錄中也未記載其基於何種原因需補充或更正原陳述，則警方就同一事實反覆詢問亦值存疑。再陳榮偉於警詢及偵查中已一再表示與上訴人聯絡是「要問他安養院的事情」、「因為我爸爸要去住安養院」；而對照上訴人與陳榮偉於同年10月20、22日之通訊監察譯文，雙方僅係相約見面，並未談論任何有關毒品之內容，依一般社會通念顯不足以辨明通話雙方係為交易毒品，則依上述說明，即令陳榮偉證述該等對話內容之含意即係交易毒品，該通訊監察譯文尚不足作為陳榮偉證述上訴人犯罪事實之補強證據。且本件亦無其他證據足以佐證陳榮偉不利於上訴人之陳述確與事實相符，原判決未詳查釐清，顯有應調查之事項未予調查之違誤。ꆼ黃志誠、陳榮偉就與上訴人交易毒品之過程，歷次供述未盡相符，已有重大疑義。且該二名證人縱有販賣及施用海洛因之事實，尚不足直接證明上訴人有販賣毒品予此二人。又系爭監聽紀錄亦只是一般之相約見面通話，交談時間甚短、亦未見毒品交易之明、暗語，實不足憑為黃志誠、陳榮偉指述之補強證據。從而，在本件每一行為犯罪補強證據質量、數量均非充分之情形下，如何能排除合理懷疑？原判決單純依憑上揭籠統含混之證據資料，認定上訴人犯三次販賣第一級毒品罪行，實屬輕率云云。

三、惟查：ꆼ刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。依此，刑事訴訟法第一百五十九條之五所定傳聞之例外（傳聞之同意），乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。稽之案內資料，本件原審於103年5月12日行準備程序以處理有關證據能力之意見時，上訴人及其辯護人對於黃志誠、陳榮偉警詢陳述之證據能力，均表示「沒意見，同意於判決作為證據資料」等語，上訴人之辯護人另稱：「證人黃志誠、陳榮偉所述向被告購買一級毒品部分不實在」等語（見原審卷第86頁背面、第87頁），上訴人之辯護人上開所稱：黃志誠、陳榮偉所述不實在等語，應屬對證據證明力之爭執。依此情形，上訴人顯然知悉黃志誠、陳榮偉之警詢陳述係屬不得為證據之傳聞證據，既已明示同意作為證據，並未爭執黃志誠、陳榮偉警詢陳述之證據能力，原審復已於審判期日依法定程序提示黃志誠、陳榮偉之警詢筆錄，並告以要旨後，上訴人分別答稱：「他（指黃志誠）確實有打電話給我，他不知道我住台中何處，問我要如何走，我告訴他如何找，我要他到了打電話給我，我去給他開門，因我住七樓沒有門鈴，所以他一定要打電話給我。但他打電話後沒有來。我如果有賣藥，他沒來我一定會打電話給他；他要來的話我一定會問他何時來。」「他（指陳榮偉）說的不實在。」而辯護人則稱：「證人所述不實在。」等語（見原審卷第125頁背面、第126頁），核非對該等警詢筆錄得為證據表示異議，僅係就黃志誠、陳榮偉警詢陳述內容之證明力為爭執，足認上訴人及其辯護人於原審審判期日就原審提示之證據於言詞辯論終結前，並未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。原判決認上訴人及其辯護人同意黃志誠、陳榮偉之警詢筆錄作為證據，難謂與卷內資料不符。上訴人及辯護人於原審既同意黃志誠、陳榮偉於警詢之陳述為證據，原判決依此之「同意」並審酌上開供述證據作成時之情況，並無不適當之情形，援引刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，認為有證據能力，資為判決基礎，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。上訴人針對此部分證據之證據能力，提起第三審上訴後始為爭執，指摘上訴人及其辯護人均未同意黃志誠、陳榮偉警詢中之陳述得作為證據，原判決未說明黃志誠、陳榮偉於警詢時之陳述如何具備「特信性」、「必要性」之理由，有判決理由不備之違法云云，顯未依憑卷內訴訟資料具體指摘，自非適法之上訴第三審理由。ꆼ刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，應已經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明。又同法第二百四十八條第一項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第二項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。卷查，黃志誠、陳榮偉在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性（見偵卷第40、42至43、59至61頁），亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等其他不當外力干擾之情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，且黃志誠、陳榮偉未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於檢察官偵訊中之證述，本屬有證據能力之傳聞證據。該等偵查中之證言，雖未經上訴人於偵查程序中為詰問，但黃志誠、陳榮偉於第一審業經上訴人及其辯護人補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，上訴人及其辯護人於原審並未釋明檢察官偵訊中具有「顯有不可信之情況」之理由，是黃志誠、陳榮偉於偵查中之陳述，並無證據證明有顯不可信之情況，自具有證據能力。稽之案內資料，本件原審於103年5月12日行準備程序以處理有關證據能力之意見時，上訴人及其辯護人對於黃志誠、陳榮偉偵訊陳述之證據能力，均表示「沒意見，同意於判決作為證據資料」等語，上訴人之辯護人另稱：「證人黃志誠、陳榮偉所述向被告購買一級毒品部分不實在」等語（見原審卷第86頁背面、第87頁），上訴人之辯護人上開所稱：黃志誠、陳榮偉所述不實在等語，應屬對證據證明力之爭執。上訴人及其辯護人並未指陳黃志誠、陳榮偉於偵查中檢察官訊問時所為之陳述有何不可信之情況。上訴人及其辯護人於原審既已明示同意作為證據，原審復已於審判期日依法定程序提示該證人黃志誠、陳榮偉之偵查筆錄，並告以要旨，而為合法調查，原判決依此審酌黃志誠、陳榮偉於偵訊之陳述，並無顯有不可信之情況，認為有證據能力，資為判決基礎，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。上訴人針對此部分證據之證據能力，提起第三審上訴後始為爭執，顯未依憑卷內訴訟資料具體指摘，即難謂為適法。ꆼ證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。ꆼ上訴人販賣海洛因予黃志誠部分：ꆼ原判決主要依憑上訴人部分供述；黃志誠於警詢、偵查及第一審審理中證述：於附表編號ꆼ所示時間，上訴人於101年9月19日21時15分許，以所持用之門號0000000000號行動電話，與其持用之門號0000000000號行動電話通話，聯繫買賣毒品事宜，其於同日23時許，抵達上訴人位於台中市西屯區○○路0段000號602室之租屋處後，上訴人交付海洛因1包，其則交付現金新台幣（下同）2 萬元給上訴人等語；佐以經警依法定程序對黃志誠使用之0000000000號行動電話（手機序號000000000000 000號）實施通訊監察，該行動電話於附表編號ꆼ所載時間，與上訴人持用之0000000000號行動電話有如警卷第6、7頁所載通話內容；且黃志誠持用之門號0000000000號行動電話於同年月19日21時15分16秒與上訴人持用之0000000000號行動電話通話時，係透過設於彰化縣和美鎮○○路00號基地台收發話；於同日21時51分20秒、同日21時51分44秒、同日21時52分32秒及同日21時52分45秒係透過設於同鎮鹿和路6段4 65號10樓基地台收發話；於同日22 時26分29秒係透過設於同鎮彰新路3段548號基地台收發話；於同日22時48分45 秒時係透過設於台中市○○○路0段00號收發話；於同日22時56分29秒時係透過設於同市○○區○○路0 段000號基地台收發話；嗣於同日22時59分23 秒時則係透過同區河南路2段259號11樓基地台收發話，而與上訴人持用之門號0000000000號行動電話於當日22時19分54秒以後收發話所透過之基地台位址相鄰（即均設於同區河南路2段259號）；另上訴人持用之門號0000000000號行動電話於同日21時15分16秒與黃志誠持用之0000000000號行動電話通話時，係透過設於彰化縣彰化市○○路0段000巷00號基地台收發話；於同日22時19分54秒與門號0000000000號行動電話通話時，係透過設於台中市○○區○○路0段000號基地台收發話等情，有雙向通聯紀錄可稽；顯見黃志誠確實有從彰化縣和美鎮出發前往上訴人位於台中市西屯區河南路之租屋處，上訴人於當日21時15分16秒至22時19分54秒期間內某時，已抵達其位於河南路之租屋處；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有基於營利之犯意，販賣海洛因予黃志誠之犯行。ꆼ原判決對於上訴人否認犯行，所為：於101年9月19日當日雖有與黃志誠以電話通聯，惟之後黃志誠並未前往伊租屋處，當天並未販賣海洛因予黃志誠，電話中提到的兩隻獅子，並非海洛因之意思，是因為伊有在販賣中古電腦，如果所販賣的電腦有掉漆，伊在掉漆處貼上獅子或大象的貼紙，所以伊所說兩隻獅子是指電腦的意思云云之辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等；復剖析黃志誠於偵查中證稱：上訴人於電話中說：「兩隻獅子」是指上訴人拿到海洛因磚等詞，符合毒品交易之常情，足認上開「兩隻獅子」之暗語應係指海洛因無誤；另黃志誠於警詢中雖證述交易地點是在302 號上訴人租屋旁，而與其之後所述交易地點是在台中市○○路 0段000號602室；證人廖仁川於第一審證稱：不能確定是在同年月19日有拿電腦去找上訴人等證詞，應如何取捨，而不足作為上訴人有利認定之理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明（見原判決理由貳、一之ꆼ）。ꆼ上訴人販賣海洛因予陳榮偉部分：ꆼ原判決主要依憑上訴人部分供述；陳榮偉於警詢、偵查及第一審審理中證述：於附表編號ꆼ、ꆼ所示時間，上訴人分別於101年10月20日15時16分許、同日15時32分許、同日16 時11分許及同年月22日15時4分許，以所持用之門號0000000000號行動電話，與其持用之門號0000000000 號行動電話通話，聯繫買賣毒品事宜，嗣其抵達彰化縣彰化市中華西路西門加油站旁後，上訴人各交付海洛因1包，其則分別交付現金3千元、3 千元給上訴人等語；佐以經警依法定程序對上訴人使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，該行動電話於附表編號ꆼ、ꆼ所載時間，與陳榮偉持用之0000000000號行動電話有如警卷第10頁所載通話內容；且上訴人持用之門號0000000000號行動電話於同年10月22日16時11分09秒許與陳榮偉通話後，上訴人迄當日17時3 分許止，分別陸續透過設於彰化縣彰化市○○路0段00巷0000 號、同市○○○○街00號及同市○○路000 號等處之基地台收發話，有電話雙向通聯紀錄可佐；而同市○○路000號距西門加油站僅需約1分鐘左右之時間，有電子地圖可按；顯見上訴人於同年月20日16時11分許與陳榮偉通話後，確有在與陳榮偉相約之西門加油站附近停留無誤；再上訴人持用之門號0000000000號行動電話於同年月22日15時4 分許與陳榮偉通話後，上訴人於當日15時31分27秒及16時15分1 秒收發話時，均透過設於同市○○路000 號之基地台收發話，有電話雙向通聯紀錄為憑；足認上訴人於相約之地點至少停留約40至50分鐘以上之時間，上訴人與陳榮偉相約見面，而上訴人亦於相約處所停留一段期間，益證陳榮偉證述同年10月20、22日，確均有與上訴人見面進行交易毒品一節與事實相符；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有基於營利之犯意，販賣海洛因予陳榮偉二次之犯行。ꆼ原判決對於上訴人否認犯行，所為：二次與陳榮偉之通話，是陳榮偉要詢問安養院的事情，這二次與陳榮偉均約在彰化交流道下面的西門加油站，但到達時沒有看到陳榮偉就離開了云云之辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等；復剖析通訊監察譯文足以作為陳榮偉證述之補強證據；又卷附通訊監察譯文雖未明言毒品交易之金錢與數量，仍無法採為上訴人有利認定之理由；另陳榮偉於第一次警詢中雖證述沒有跟上訴人購買毒品云云等證詞，應如何取捨，而不足作為上訴人有利認定之理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明（見原判決理由貳、一之ꆼ）。ꆼ購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷。本件卷附關於上訴人與黃志誠之通訊監察譯文（見警卷第6、7頁），雙方於電話中談及「兩隻獅子」等詞，上開暗語應係指欲購買海洛因，上訴人與黃志誠於電話中雖未明示毒品交易之種類、數量；另卷附關於上訴人與陳榮偉之通訊監察譯文（見警卷第10頁），雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，但原判決以上訴人與黃志誠、陳榮偉間之通訊監察譯文及行動電話雙向通聯紀錄，作為購買者黃志誠、陳榮偉證詞之補強證據，而據以認定上訴人有附表編號ꆼ至ꆼ所示販賣海洛因之犯行，依上說明，要無上訴意旨所指之違法。ꆼ以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背；尤無上訴意旨所指單憑證人黃志誠、陳榮偉唯一指證之違法。且證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，黃志誠、陳榮偉先後供述，縱有差異，事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。ꆼ其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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