最高法院一○三年度台上字第六二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第六二五號

上訴人

陳寶蘭

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年十一月二十七日第二審判決（一○二年度上訴字第一一一三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○一年度偵字第一○八○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳寶蘭上訴意旨略稱：㈠、證人游玉梅於警詢時之陳述，係傳聞證據，並無證據能力；況上訴人於原審曾爭執其證據能力。乃原判決理由載稱關於游玉梅於警詢時之陳述，上訴人在原審就其證據能力未聲明異議云云，顯與卷證資料不符。㈡、游玉梅於偵查中之指證與事實不符，不可採信。上訴人於原審曾聲請詰問游玉梅，原審未予調查，復未說明理由，遽而採信游玉梅未經詰問之偵查中證詞，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。㈢、上訴人係代證人鄭啟華出面向鄭光宏購買海洛因，僅應成立轉讓第一級毒品罪。上訴人縱曾與鄭啟華見面，並收受鄭啟華交付之新台幣（下同）一千元；但上訴人收受該一千元之目的為何？原審未予究明，遽認該一千元係上訴人與鄭光宏共同販賣海洛因予鄭啟華之對價，亦有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與鄭光宏（業經第一審判刑確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，於原判決附表（下稱附表）一編號１、２所示時、地，以所示方法，依序以一千元、三千元之價格，共同販賣海洛因各一包予鄭啟華、游玉梅，均完成買賣等情。爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品二罪（各依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；附表一編號１部分，再依刑法第五十九條規定酌減其刑；附表一編號２部分，再依毒品危害防制條例第十七條第一項規定遞減其刑；均處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明：㈠、附表一編號１之事實，業據上訴人於警詢時、偵查及審判中坦承不諱，核與鄭啟華證述內容相符，復有附表二編號１至４所示上訴人或鄭啟華與鄭光宏談論買賣海洛因之電話通訊監察錄音及其譯文可稽。而鄭啟華經警察採取之尿液，送鑑驗結果，呈嗎啡（海洛因之代謝物）陽性反應，有尿液檢驗報告足憑。㈡、附表一編號２之事實，業據上訴人於警詢、偵查及第一審法院自白不諱，並經游玉梅於警詢時、偵查中指證綦詳，且與鄭光宏之證詞相符，復有附表二編號５、６所示上訴人與游玉梅相約買賣海洛因之電話通訊監察錄音及其譯文可稽。上訴人與游玉梅於電話中，以「吃羊肉」為暗語，相約在（改制前）行政院衛生署立彰化醫院（下稱彰化醫院）旁之統一便利商店見面，買賣海洛因。上訴人已坦承與游玉梅在彰化醫院旁之統一便利商店見面後，游玉梅有交予三千元屬實；其於原審雖否認販賣海洛因予游玉梅，辯稱見面後，游玉梅託其向鄭光宏購買海洛因，其隨即向鄭光宏取得海洛因交予游玉梅云云。然而游玉梅證稱渠與上訴人在彰化醫院旁之統一便利商店見面後，當場一手交錢一手交貨，以三千元價格向上訴人購買海洛因一包完成，並未託上訴人向鄭光宏購買海洛因。上訴人供稱與游玉梅友好，彼此並無仇隙，衡情游玉梅自無設詞誣陷上訴人之必要。而鄭光宏亦證稱其提供海洛因予上訴人販賣，上訴人有將販賣海洛因予游玉梅所收之三千元價金交給伊。上訴人於偵查中坦承為鄭光宏聯絡買賣海洛因，並負責交付海洛因及收取價金。因認上訴人確有前揭共同販賣第一級毒品二罪犯行，而以上訴人嗣後否認共同販賣海洛因予游玉梅及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；同條第二項另規定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。原審於準備程序期日及審理期日調查證據時，提示卷內游玉梅於警詢時及偵查中之陳述並告以要旨，訊問有無意見時，上訴人於準備程序期日答稱：「請辯護人代為陳述」，辯護人答稱：「對上開證據之證據能力均不爭執，同意作為本案之證據使用」；於審理期日，上訴人就游玉梅警詢時之陳述，僅爭執其證據證明力，關於其證據能力並未聲明異議，辯護人則稱「同被告（指上訴人）所述」，有各該筆錄之記載可憑（見原審卷第六十六頁背面至第六十七頁正面、第一九二頁正面）。原判決敘明經審酌游玉梅於警詢陳述作成時之情況認為適當，因認具有證據能力（見原判決第五頁第九至十四行）。此部分上訴意旨，係未依卷內資料及對原判決已說明之事項，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎，且有調查之可能者而言。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又同法第二百四十八條第一項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」之問題。另同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人在被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法並未規定，檢察官必須於被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。游玉梅在偵查中業經依法具結陳述，且並無顯有不可信之情況，原判決已為說明（見原判決第四頁第十四至二十行）。嗣於審判中，游玉梅經原審多方按址傳喚、拘提，均未能使其到庭，有卷附之傳票回證、在押在監人犯查詢結果、戶籍資料查詢結果、拘票及拘提報告、報到單可稽（見原審卷第一○九頁、第一三○頁、第一五八至一六○頁、第一六三頁、第一六八頁、第一七○頁、第一七六至一七八頁、第一八一至一八八頁、第一九○頁），足認客觀上有不能到庭接受詰問之情形。則原審就游玉梅於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。原判決對游玉梅客觀上有上述無法到庭接受詰問之事由，未予論述說明，雖有疏略，然與判決無影響，不得執為第三審之上訴理由。㈢、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。關於附表一編號１所示，與鄭光宏共同販賣海洛因予鄭啟華部分，上訴人於警詢時、偵查中及審判中始終坦承不諱，且在事實審未曾主張代鄭啟華向鄭光宏購買海洛因，嗣於第三審始提出該新事實、新證據，辯稱僅應成立轉讓第一級毒品罪云云，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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