最高法院一○三年度台非字第二七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二七四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李耀邦

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國一０二年十月二十九日第一審確定簡易判決（一０二年度簡字第二二三八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第一一二六六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法（第） 378條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第 181號著為解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第 1項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第 379條第10款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。另刑法上累犯之成立要件，依刑法第47條第 1項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後 6月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第78條第1項、第79條第1項規定自明。二、經查，本件被告李耀邦前因槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等案件，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）以96年度訴字第1662號判決（應為97年度訴緝字第35號之誤載）判處應執行有期徒刑3年4月，嗣上訴經台灣高等法院台南分院以97年度上訴字第 925號判決駁回上訴而確定（下稱甲案），被告入監服刑後，於（民國）100年6月 3日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，假釋期滿日期為101年7月10日。嗣被告（人）因於95年間至102年8月9日寄藏子彈之犯行，經台南地院於103年1月9日以102年度訴字第1066號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於判決確定後 6月以內，經法務部於103年4月18日以法授矯教字第 00000000000號函撤銷假釋，應執行前案之殘餘刑期10月，此有刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署彰化監獄103年 4月24日彰監教字第00000000000號函附報請撤銷假釋報告表、上揭法務部核准撤銷假釋函各 1份附卷可稽。是本件被告於 102年8月8日所為違反毒品危害防制條例犯行，其前案甲案業經法務部撤銷假釋而尚未執行完畢，詎原判決未察，遽依累犯論處被告並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第 1項之規定甚明。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而於判決確定後 6月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此依刑法第78條第 1項、第79條第 1項之規定自明。查被告李耀邦有上揭非常上訴理由所載前犯甲案，經法院判處罪刑及定其應執行之刑確定，經執行後假釋，復因假釋期間更犯罪，而於103年4月18日撤銷假釋，尚有應執行之殘餘刑期有期徒刑10月各情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署彰化監獄報請撤銷假釋報告表、同監獄函及上揭法務部核准撤銷假釋函等在卷可稽，堪認無訛。則本件被告復於102年 8月8日非法持有其購得之第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，為警查獲、扣案，犯毒品危害防制條例第11條第 5項之罪，其犯罪時上開甲案所處之有期徒刑，尚未執行完畢，即不得論以累犯，乃原判決未及斟酌，認甲案所處之有期徒刑業經執行及假釋期滿視為執行完畢，而依刑法第47條第 1項論以累犯，並加重其刑，其論以累犯部分自屬違誤。非常上訴意旨執此指摘原判決有適用法則不當之違背法令，洵有理由。案經確定，且不利於被告，應由本院將原判決撤銷，自為判決如主文第二項所示及諭知易科罰金之折算標準，查扣之愷他命屬違禁物，其外包裝袋為所有供犯罪所用之物，併均依法諭知沒收，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十一條第五項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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