最高法院一○三年度台非字第三○八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三○八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

胡志文

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０三年四月二十九日第一審確定判決（一０三年度易字第五八二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第三一六六、四三九七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者；或因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參照本院88年度台非字第 285號、第161號、94年度台非字第249號判決）。二、經查：㈠被告胡志文前於民國102年8月5 日，因竊盜案件，經台灣台中地方法院以102年度中簡字第771號判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新台幣（下同）1,000元折算1日確定，並於同年11月30日，發監執行完畢（下稱甲案）。被告另於103年2月5日，因幫助詐欺案件，經台灣台中地方法院以102年度中簡字第2378號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1 日確定（下稱乙案）。惟此甲、乙二案因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣台中地方法院於103年4月8日，以103年度聲字第762號裁定，合併定應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，並經本署（台灣台中地方法院檢察署）檢察官以103年度執更第1282號發監執行，將於103年7 月13日執行完畢。此有被告之全國刑案資料查註表附卷可考。則被告甲案執行之有期徒刑2月，不能認已於102年11月30日執行完畢，僅應於上開台灣台中地方法院103 年度聲字第762號裁定所定應執行刑有期徒刑4月中予以扣除而已。㈡是本件被告分別於102年12月30日及103年1 月17日所為二件竊盜罪犯行，其前案甲案尚未執行完畢，詎原判決未察，遽均依累犯論處被告並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件被告胡志文於101 年12月25日至102 年1月2日，因犯違反電信法盜用電信設備通信罪案件（非常上訴書誤載為因竊盜案件），經台灣台中地方法院於102年6月19日以102年度中簡字第771號判決判處有期徒刑2 月，於102年8月5日確定（下稱甲罪）。又於102年5 月13日犯幫助詐欺罪，於102年12月31日經台灣台中地方法院以102年度中簡字第2378號判決判處有期徒刑3月，於103年2月5日確定（下稱乙罪）。甲罪所處有期徒刑2 月，雖已由檢察官指揮執行，於102 年11月30日執行完畢，但甲、乙二罪合於數罪併罰之規定，經檢察官聲請，由台灣台中地方法院於 103年3月28日以103年度聲字第762 號裁定，合併定應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1,000元折算1 日確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官以103 年執更矩字第1282號執行指揮書發監執行，經扣除已執行之有期徒刑2 月，刑期自103年5月14日起算，至103年7月13日始執行期滿等情，有卷附刑案資料查註紀錄表、各該判決書、裁定書及台灣台中地方法院檢察署檢察官103 年執更矩字第1282號執行指揮書等可稽。是原確定判決認被告於102年12月30日22時許及103年1月17日8時25分許，分別在台中市○○區○○路0000巷00弄0號前及同區中興東路328號，先後二次犯加重竊盜及竊盜罪時，被告犯甲罪所處有期徒刑2 月，應尚未執行完畢，自無累犯規定之適用。乃原確定判決不察，誤認甲罪所處有期徒刑2月，已於102年11月30日執行完畢，因此均論以累犯並各加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑及諭知易科罰金折算標準，主刑部分並定其應執行刑及諭知易科罰金折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第三款、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第八項、第三十八條第一項第二款（原判決漏載）、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段（原判決漏載），判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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