最高法院一○三年度台非字第三八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三八一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

喻孔中

上列上訴人因被告殺人案件，對於台灣高等法院中華民國一○二年七月五日第二審確定判決（一○二年度上更㈠字第六三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第六八五八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑事訴訟法第三百七十條前段規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（指第一審）判決之刑。其所稱之「刑」，為主刑及從刑之謂，而緩刑則不包括在內。（最高法院九十年度台非字第二二三號判決意旨可資參照）而第二審判決所諭知之刑，是否較第一審判決所諭知者為重，並非以主刑為其唯一比較標準，倘第二審判決所諭知之從刑為第一審判決所無，或所諭知之從刑重於第一審判決所諭知者，均不失為較重之刑。

（最高法院九十五年度台上字第六二○號判決意旨可資參照）二、經查，本件第一審判決以被告犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪判處有期徒刑十四年，被告不服提起第二審上訴，經台灣高等法院一○一年度上訴字第三五四三號判決駁回上訴後，被告提起第三審上訴，經最高法院一○二年度台上字第一三八二號判決撤銷發回更審，原確定判決即台灣高等法院一○二年度上更㈠字第六三號判決以被告萌生殺意之時點係第二階段於被害人之房間時，而非第一審判決所認定之被告進入廚房拿刀時，以及第一審判決未說明被害人究竟有無持電纜線圈勒被告以資抵抗及其所受傷害造成之原因，認定第一審判決可議而撤銷，改判仍論以刑法第二百七十一條第一項殺人罪，處有期徒刑十四年並諭知褫奪公權八年。惟本件第二審上訴係由被告提起，而原確定判決所適用之論罪法條與第一審完全相同，並無因適用法條不當而撤銷第一審判決之情形，檢察官亦未不服第一審判決而為被告之不利益提起上訴，則依刑事訴訟（法）第三百七十條規定，原確定判決自不得諭知較重於第一審判決之刑。詎原確定判決除判處被告與第一審相同之有期徒刑十四年外，竟於第一審判決未諭知褫奪公權之情形下，增加從刑之宣告即諭知褫奪公權八年。是以，原確定判決諭知第一審判決所無之從刑，已較第一審判決之刑為重，違背不利益變更禁止原則，顯有判決不適用法則之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（即第一審）判決之刑，但因原審（即第一審）判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，修正前刑事訴訟法第三百七十條定有明文（修正後為同條第一項）。而第二審判決所諭知之刑，是否較第一審判決所諭知者為重，並非以主刑為其唯一比較標準，倘第二審判決所諭知之從刑為第一審判決所無，或所諭知之從刑重於第一審判決所諭知者，均不失為較重之刑。本件被告喻孔中因殺人案件，經台灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴，由台灣士林地方法院以一○一年度重訴字第六號刑事判決依刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，判處有期徒刑十四年。嗣被告提起第二審上訴，檢察官並未上訴，經台灣高等法院一○一年度上訴字第三五四三號刑事判決駁回上訴，被告復提起第三審上訴，經本院以一○二年度台上字第一三八二號刑事判決撤銷發回更審後，原確定判決雖以被告萌生殺意之時點係第二階段於被害人之房間時，而非第一審判決所認定之被告進入廚房拿刀時；第一審判決未說明被害人究竟有無持電纜線圈勒被告以資抵抗及其所受傷害造成之原因，資為撤銷第一審判決之原因。但仍論以刑法第二百七十一條第一項殺人罪，並同第一審依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，所適用之論罪法條既與第一審完全相同，而非以第一審適用法條不當而撤銷。依首開說明，自無修正前刑事訴訟法第三百七十條但書（修正後為同法條第一項但書）規定之適用，乃原確定判決撤銷第一審判決自為判決時，竟另諭知第一審判決所無之從刑，諭知褫奪公權八年，顯較第一審判決為重，違背不利益變更禁止原則，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，依法另行判決，仍量處第一審判決諭知之刑，以資救濟，並符法制。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二百七十一條第一項、第六十二條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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