最高法院一○三年度台非字第四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第四五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張文怡

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一０二年七月三十一日第一審確定判決（一０二年度訴字第六二七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０二年度毒偵字第一０四六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1 項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。二、查本件原判決以被告張文怡前因竊盜、施用毒品等案件，分別經台灣屏東地方法院以97年度訴字第76號判決判處有期徒刑10月確定、以96年度訴字第1393號判決判處有期徒刑1年4月確定、以97年度訴字第634號判決判處應執行有期徒刑2年確定、以97年度簡字第1130號判決判處應執行有期徒刑4 月確定。上開各罪經減刑、定執行刑及接續執行，於100年7月26日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於101年2月27日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，視為執行完畢，而論以被告累犯。三、惟查，被告竟於假釋期間之101年2月19日，再犯竊盜罪，經台灣屏東地方法院以102 年度簡上字第58號判決判處有期徒刑3 月，於102年5月15日判決確定。被告因此遭法務部於102年10月17日，以法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期7月1 日 (台灣屏東地方法院檢察署102年度執更強字第1577號)，有台灣屏東地方法院102年度簡上字第58號刑事判決書、全國刑案資料查註表、法務部矯正署屏東監獄102年10月23日屏監宗教字第00000000000號函、法務部102 年10月17日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、台灣屏東地方法院檢察署檢察官執行指揮書等在卷可稽。是本案被告於102 年1月6日18時許，再犯施用第一級毒品罪，原審於判決時，自應審酌被告上開案件之假釋會經撤銷，尚未執行完畢，與累犯之構成要件不符，不能論以累犯。

詎原判決一時未察，遽以累犯規定加重其刑，而判處有期徒刑10月，自有調查職責未盡及適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。從而前案尚未執行完畢者，後案即不發生累犯之問題。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前、後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。本件被告張文怡前因施用毒品及竊盜等案件，經台灣屏東地方法院先後以九十七年度訴字第七六號判決判處有期徒刑十月確定；以九十六年度訴字第一三九三號判決判處有期徒刑一年四月確定；以九十七年度訴字第六三四號判決判處有期徒刑一年二月、一年二月確定；以九十七年度簡字第一一三０號判決判處有期徒刑四月確定。上開各罪經同法院以九十七年度聲字第一三六五號裁定定應執行有期徒刑四年二月確定，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以九十七年執更字第一二六五號指揮執行，刑期自民國九十七年四月二十八日起算，至一００年七月二十六日假釋出獄，經依行刑累進處遇條例縮短刑期五十四日，於一０一年二月二十七日假釋保護管束期滿。嗣被告於假釋期間之一０一年二月十九日再犯竊盜罪，經台灣屏東地方法院以一０二年度簡上字第五八號判決判處有期徒刑三月，於一０二年五月十五日判決確定。被告因此遭法務部於一０二年十月十七日，以法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期七月一日，有台灣屏東地方法院一０二年度簡上字第五八號刑事判決書、全國刑案資料查註表、法務部矯正署屏東監獄一０二年十月二十三日屏監宗教字第00000000000 號函、法務部一０二年十月十七日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、台灣屏東地方法院檢察署檢察官一０二年執更強字第一五七七號執行指揮書、執行案件資料表在卷可稽。是本案被告於一０二年一月六日再犯施用第一級毒品罪，因前開已定之應執行有期徒刑四年二月尚未執行完畢，自不能論以累犯。原審未及審酌，論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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