最高法院一○三年度台非字第七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第七五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

周哲文

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一０二年六月五日第一審確定判決（一０二年度訴字第三五０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０二年度毒偵字第四０六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，則應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六０號判決，及最高法院《民國》一００年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照）。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本件經查被告周哲文前因傷害案件，經台灣基隆地方法院九十二年度易字第二三八號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元（銀元）折算一日，台灣高等法院以九十三年度上易字第一七三號上訴駁回，九十三年三月二十四日確定後，於九十三年五月十七日易科罰金執行完畢。惟被告於九十三年三月二十日因另犯有槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣基隆地方法院以九十四年度訴字第八八一號判處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣五萬元，於九十五年十月十三日確定在案。又於九十三年三月二十日犯有傷害案件，經最高法院以九十七年度台上字第二二０七號判處有期徒刑三年六月，於九十七年五月二十九日確定。因被告所涉上開三罪合於數罪併罰之規定，經台灣基隆地方法院以九十七年度聲減字第六三號裁定應執行有期徒刑五年一月，於九十七年七月二十一日確定後，由台灣基隆地方法院檢察署以九十七年執減更丁字第一四五號指揮書執行，其後並接續執行九十七年執更字第一四三之一號指揮書，並於一００年一月二十四日經核准假釋付保護管束出監，其假釋期間應於一０一年二月十日屆滿。然被告又於一００年十一月二十一、二十二日假釋期間另犯毒品罪，經台灣基隆地方法院以一０二年度訴字第四五五號判處有期徒刑七月，於一０二年九月二日確定，因此法務部於一０二年十月三十一日撤銷上開之假釋，並應執行假釋殘刑一年十八日，其刑期自一０二年十一月五日起至一０三年十一月二十二日止，始告執行完畢，此有台灣基隆地方法院一０二年度訴字第三五０號判決、台灣高等法院一０二年度上訴字第一八三五號判決、被告周哲文全國刑案資料查註表、完整矯正簡表、台灣高等法院九十三年度上易字第一七三號判決、台灣基隆地方法院九十七年度聲減字第六三號裁定、台灣基隆地方法院檢察署九十七年執減更丁字第一四五號執行指揮書等附卷可稽。而本件被告於台灣基隆地方法院一０二年度訴字第三五０號審理之違反毒品危害防制條例案件，其故意再犯罪之時間為一０二年一月五日，係在前開應執行刑執行完畢以前，依前揭最高法院判決意旨及刑事庭會議決議，應不構成累犯，本案確定判決依累犯規定加重其刑，即有判決適用法則不當之違法，案經確定，並不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再：被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第七十九條之一之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書已執行期滿者，方得認為與上開累犯之構成要件相符。此為本院最近所持之見解。

被告周哲文於本案犯罪前，所犯案件之裁判、執行情形如下：

㈠前因：

⒈傷害案件，經台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以九十二年度易字第二三八號判決判處有期徒刑六月，並經台灣高等法院（下稱高院）九十三年度上易字第一七三號判決駁回檢察官之第二審上訴確定（下稱甲案）。

⒉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經基隆地院以九十四年度訴字第八八一號判決判處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，罰金如易服勞役，以九百元折算一日確定（被告撤回第二審之上訴。下稱乙案）。

⒊傷害致重傷案件，經高院以九十六年度上更㈠字第二一二號判決判處有期徒刑三年六月，並經本院九十七年度台上字第二二０七號判決以被告未提出上訴理由，其第三審之上訴為不合法而予駁回確定（下稱丙案）。

⒋詐欺案件，經基隆地院以九十六年度易字第一九三號判決，判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定（下稱丁案）。

⒌傷害案件，經基隆地院以九十六年度基簡字第一０二六號判決，判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定（下稱戊案）。

⒍施用第一級毒品案件，經基隆地院以九十六年度訴字第四０五號判決，判處有期徒刑七月確定（下稱己案）。

⒎偽造印文案件，經基隆地院以九十六年度基簡字第六０四號判決，判處有期徒刑四月確定（下稱庚案）。

㈡嗣：

⒈甲、乙、丙案，經基隆地院以九十七年度聲減字第六三號裁定，就甲案減為有期徒刑三月，並與不得減刑之乙、丙案合併定應執行有期徒刑五年一月，併科罰金五萬元，如易服勞役，以九百元折算一日確定（下稱Ａ裁定）。由台灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官以九十七年執減更丁字第一四五號執行指揮書指揮入監執行（刑期起迄日為民國九十六年四月五日至一００年八月十四日）。

⒉己、庚案，經基隆地院以九十六年度聲減字第一四０八號裁定，分別減為有期徒刑三月又十五日、二月。之後，丁、戊、己、庚案，復經基隆地院以九十七年度聲字第五五號裁定合併定應執行有期徒刑九月確定（下稱Ｂ裁定）。由基隆地檢署檢察官以九十七年執更丁字第一四三之一號執行指揮書指揮入監，接續Ａ裁定執行（刑期起迄日為一００年八月十五日至一０一年五月十四日）。

㈢Ａ裁定、Ｂ裁定經接續執行，被告於一００年一月十七日縮刑假釋出監（斯時，Ａ裁定之徒刑尚未執行期滿，Ｂ裁定之徒刑亦未開始執行。另因執行易服勞役五十五日，故假釋期滿日順延至一０一年二月十日）。

㈣被告於上開假釋期間內之一００年十一月二十一、二十二日另因施用第二級、第一級毒品，經基隆地院以一０二年度訴字第四五五號判決分別判處有期徒刑二月、六月，並應執行有期徒刑七月，於一０二年九月二日確定。上開假釋亦經法務部於一０二年十月三十一日撤銷，由基隆地檢署檢察官以一０二年執更丁字第七四六號執行指揮書指揮入監執行殘刑一年又十八日（刑期起迄日為一０二年十一月五日至一０三年十一月二十二日）。

被告上開前案之裁判、執行各情，有相關判決、裁定、執行指揮書、高院被告前案紀錄表、法務部矯正署新竹監獄報請撤銷假釋報告表等資料在卷可稽（見原審卷第四至九頁、基隆地檢署一０三年度執聲非字第四號執行卷第九至六四頁）。

據上，被告於一０二年一月五日犯本案施用第一級毒品罪之際，接續執行之Ａ裁定、Ｂ裁定所定應執行之徒刑均未執行完畢；依首揭說明，不能論以累犯。原審未察，遽認被告符合累犯之要件而加重其刑，適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，論被告以施用第一級毒品，累犯之罪，並處有期徒刑七月，自有判決適用法則不當之違法（另：被告不服原判決，提起第二審上訴，經高院一０二年度上訴字第一八三五號判決，以被告之上訴並無具體理由，不合法定程式，予以駁回，是應以原判決為確定判決；附此敘明）。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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