最高法院一○三年度台非字第九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第九三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

邱暉恩

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於前台灣板橋地方法院中華民國九十七年七月二十四日第一審確定判決（九十七年度訴字第一二五三號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二九○三六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，而數罪併罰之執行完畢，係指數罪所定應執行之刑已執行完畢而言，若數罪中之一罪已先執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年第六次刑事庭會議決議參照）。二、查被告邱暉恩前因毒品案件，先後經（一）台灣新北（板橋）地方法院以九十六年度簡字第二○一三號判決處有期徒刑三月（已減為有期徒刑一月十五日）（甲罪）、（二）台灣高等法院以九十六年度上易字第一七四六號判決處有期徒刑六月（已減為有期徒刑三月）（乙罪）及（三）最高法院以九十九年度台上字第四七三五號（事實審為台灣高等法院九十九年度重上更三字第八○號）判決處有期徒刑一年十月（丙罪）確定，因上開甲、乙、丙三罪合於數罪併罰之規定，復經台灣高等法院以九十九年度聲字第二四九一號裁定定其應執行有期徒刑二年，其中甲、乙二罪分別所處有期徒刑一月十五日、有期徒刑三月，已易科罰金執行完畢，應予扣除，尚須執行有期徒刑一年七月十五日，其刑期起算日期為（民國）一一三年五月二日，現尚未執行完畢，此有各該判決書、裁定書及指揮書等附卷可稽。而本件被告於台灣新北（板橋）地方法院九十七年度訴字第一二五三號審理之毒品一案（如判決附表一編號第五、六持有毒品二罪部分），其故意再犯之時間為九十六年十一月、十二月間，係在前開應執行刑之刑執行完畢以前，應不構成累犯，原判決依累犯論科被告並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，修正前同法第五十條、同法第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。

如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分，予以扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告邱暉恩前因施用第二級毒品罪，經前台灣板橋地方法院九十六年度簡字第二○一三號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定（嗣減為有期徒刑一月又十五日確定），雖於九十六年八月一日易科罰金形式上執行完畢（下稱甲案）。惟被告另犯施用第二級毒品罪，經台灣高等法院以九十六年度易字第一七四六號刑事判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定（下稱乙案）；又犯販賣第二級毒品未遂罪，經台灣高等法院以九十九年度重上更㈢字第八○號刑事判決判處有期徒刑一年十月，被告提起第三審上訴，因不合法律上之程式，由本院以九十九年度台上字第四七三五號刑事判決予以駁回上訴確定（下稱丙案）。嗣上開三案因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院於九十九年八月三十一日，以九十九年度聲字第二四九一號刑事裁定，定其應執行之刑為有期徒刑二年確定。

其中甲案於九十六年八月一日雖易科罰金，形式上執行完畢，應予扣除，但被告尚須執行有期徒刑一年七月又十五日，其刑期起算日為一一三年五月二日，現尚未執行完畢，有各該裁定書及檢察官執行指揮書等影本可稽。則被告再於九十六年十一月、十二月分別犯本件持有第一級毒品、持有第二級毒品案件時，上開甲案、乙案及丙案，所定應執行之刑，既尚未執行完畢，依首揭說明，本件二罪並不構成累犯。原審未及察明，遽認被告之甲案已於九十六年八月一日執行完畢，符合累犯之要件而加重其刑，適用毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項分別論處被告持有第一級毒品、持有第二級毒品罪，於各依累犯規定加重其刑後，分別量處有期徒刑八月、四月，並諭知扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重十．七五公克）、第二級毒品大麻二包（合計淨重一．八四公克）沒收銷燬。關於累犯加重部分自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於其附表一編號五、編號六部分撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑及諭知沒收銷燬，並就持有第二級毒品宣告刑部分，諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條，第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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