最高法院一○三年度台上字第二四五六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二四五六號

上訴人

陳清華

選任辯護人

柳聰賢律師

上訴人

楊建烟

選任辯護人

廖健智律師

上訴人

陳育閎

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年五月五日第二審判決（一０三年度上重訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第一０四四七、一九一九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、關於陳清華、楊建烟共同販賣海洛因及楊建烟持有甲基安非他命純質淨重達20公克以上部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人陳清華、楊建烟有原判決事實欄四所載基於意圖營利販賣之犯意聯絡，共同販入第一級毒品海洛因，惟未及售出即為警查獲；另楊建烟有事實欄三所載非法持有純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於陳清華、楊建烟上開共同販賣海洛因部分之科刑判決，改判仍論陳清華、楊建烟以共同販賣第一級毒品未遂罪，均依刑法第二十五條第二項未遂犯規定酌減輕其刑；楊建烟為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；另以楊建烟於偵審中自白，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，且除死刑、無期徒刑部分外，先加後遞減之；各處有期徒刑十八年、十六年，暨為相關沒收之諭知。另關於事實欄三部分，維持第一審論楊建烟以犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，處有期徒刑二年八月，暨為相關沒收諭知之判決，駁回楊建烟此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之心證理由。

二、上訴人之上訴意旨分述如下：

㈠陳清華上訴意旨略稱：

⒈本件依法務部調查局南部地區機動工作站（下稱調查局南部機動工作站）解送人犯報告書，及台中市政府警察局第四分局（下稱台中第四分局）刑事案件移送書記載之內容，並楊建烟之供述，暨證人即調查局南部機動工作站調查員林泰穎於原審中證述，可知楊建烟純係向陳清華借款，用以支付負責運送海洛因之歐洲白人部分交通費用，並非共同向綽號「阿國」販入海洛因之價款，且陳清華非但拒絕楊建烟幫忙銷售海洛因之請求，住處亦未經警扣得任何海洛因，足證陳清華並無共同販賣海洛因未遂之行為，又縱認陳清華借款予楊建烟，而對其私運海洛因有所助力，亦僅構成幫助犯。乃原判決就上開有利於陳清華之證據未說明不予採納之理由，逕論以共同販賣未遂罪，而未適用幫助犯減輕其刑，有判決不備理由，兼有適用法則不當之違誤。

⒉卷附通訊監察譯文未有譯者之姓名、所屬單位及職稱，亦無簽名或蓋章，且譯文括弧內文字係譯者任憑己意記載，應無證據能力，原審甚至未查明是否經合法監聽，亦未勘驗，即逕採為證據；另原審就對陳清華逕行搜索查扣之證據，未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定審酌其證據能力，亦遽採為證據。均有採證違背證據法則之違法。

⒊原判決事實認定「（民國）102年1月底某日，『阿國』利用真實姓名、年籍不詳不知情之外國人，將來源不明之海洛因磚各2塊、3塊，在台中市○○○街000○0號附近交付給楊建烟，楊建建烟則各交付美金8 千元給該外國人作為『交通費』」，然理由卻援引楊建烟之供述，認就美金1萬5千元部分，係陳清華所提供，且為楊建烟交付上開歐洲白人8 萬元美金之一部，及認楊建烟曾要求陳清華匯款與「阿國」用以在泰國購買海洛因所需資金，三人更已討論海洛因將交由陳清華銷售的「批發價」及數量，並視陳清華意願以海洛因抵付等；另以陳清華與楊建烟係向「阿國」買受海洛因，至於海洛因之貨源如何，並非楊建烟及陳清華可加以干預，故不知名之外籍人士如何運輸與私運，與楊建烟、陳清華無關等理由，就陳清華、楊建烟被訴私運海洛因入境部分，為不另無罪之諭知。乃有事實及理由矛盾之違誤。

⒋陳清華並未參與販入，亦無接續犯行，無論支配程度、可非難性、販入海洛因塊數、出資資金，均遠遜於楊建烟，亦不及於陳育閎，詎原審就陳清華之量刑較重於楊建烟及陳育閎，自違反罪刑相當、比例及平等原則。

⒌扣案如原判決附表（下稱附表）一所示海洛因，係在楊建烟租屋處查獲，當時在場者亦僅楊建烟與陳育閎，足見應係楊建烟個人持有，且楊建烟亦稱陳清華未投資進口該海洛因，自與陳清華毫無關聯；又楊建烟將向陳清華所借款項，其中美金1萬5千元支付不知情之歐洲白人，作為交通費之一部分，顯與走私進口或運輸海洛因之構成要件無關，亦非購買毒品之價金；另卷附楊建烟與陳清華通話之通訊監察譯文，係因楊建烟誤陳清華有心參與銷售海洛因，而一再與陳清華溝通，又原判決雖認定綽號「泰仔」之人為陳清華之下游，然卷附「泰仔」與他人通話之監聽譯文，與陳清華無關，而證人林泰穎亦證稱無證據認定「泰仔」係毒犯。是原判決就上開證據，逕採為陳清華有罪認定之依據，有判決不適用法則或適用不當、理由不備及矛盾之違法。

⒍陳清華於102年4月18日與「阿國」通話後，至同年4月23 日楊建烟遭查獲止，與楊建烟通話中從未談及毒品，亦不知楊建烟遭查獲，若陳清華確參與本件私運、販賣海洛因犯行，當無未積極瞭解或參與楊建烟接貨過程，亦無於楊建烟遭查獲後，仍在住處靜候調查人員拘提之理。

㈡楊建烟上訴意旨略稱：原判決就楊建烟所犯共同販賣海洛因未遂部分，未依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑；另就持有甲基安非他命達20公克以上部分，未審酌楊建烟符合同法第六十二條自首要件，均有判決不適用法則之違法云云。

三、惟查：

㈠通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音又無直接播放勘驗之困難，於未辨明該監察紀錄譯文之真正時，固不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎，然是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），並經法院依法踐行證據調查程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。本件卷附通訊監察譯文業經第一審法院依法核發通訊監察書（見第一審卷㈡第41至44頁及第56至81頁；原審卷㈡第11至16頁），檢察官、陳清華、楊建烟及其辯護人對於譯文內容之真實性並未爭執，復並經原審於審判期日踐行證據調查之法定程序，自均有證據能力。至於通訊監察譯文縱另附有註解，然原審並未採取該註解，對通訊監察譯文證據能力之認定不生影響。陳清華上訴意旨執此指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

㈡檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，且應於實施後三日內陳報該管法院，刑事訴訟法第一百三十一條第二項、第三項定有明文。至檢察官於搜索執行後未依規定陳報該管法院，或經法院撤銷者，依同條第四項規定，僅於審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據，非謂該逕行搜索因此即屬非法。原判決就檢察官指揮司法警察（官）對陳清華逕行搜索，而扣得如附表五、六所示之物部分，已敘明：該逕行搜索固未屬第一審法院102年度急搜字第13 號裁定准予備查範圍，然其距檢察官指揮調查局人員對楊建烟、陳育閎逕行搜索後不及24小時，陳清華復經認與楊建烟、陳育閎具有共犯關係，檢察官為避免證據遭偽造、變造、湮滅或隱匿之虞，乃指揮執行逕行搜索，與上開刑事訴訟法第一百三十一條第二項規定並無不合，且陳清華就因此查扣之如附表五、六所示之物，於原審審判中亦未爭執其證據能力，因認得為證據等情甚詳（見原判決第9頁第15至27 列），俱與卷存訴訟資料並無不合。所為斷論，亦無不適用法則之違法。陳清華上訴意旨以原判決未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定審酌其證據能力法云云，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

㈢證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

⒈原判決依憑陳清華部分不利於己之陳述；楊建烟之自白及證述；楊建烟使用之0000000000號、0000000000號行動電話與陳清華使用之0000000000號行動電話，及與綽號「阿國」、泰國毒品來源者之電話，有如原判決第13至20頁所載之通話內容，有卷附通訊監察譯文在卷可憑；綽號「泰仔」（陳清華之友人）與陳清華、毒品買家之綽號「陳仔」、「眼鏡仔」、「阿風」等人間之通聯紀錄，而「泰仔」使用之0000000000號與「陳仔」使用之0000000000號行動電話，並有如原判決第20頁第3至7列所載之通話內容，有卷附通訊監察譯文可稽；且，通訊監察譯文中所稱「朋友」均指海洛因，亦據楊建烟於第一審審理中證述在卷；扣案如附表一編號1 所示海洛因（磚14塊、粉末26包），及經鑑驗結果，確含海洛因成分，其中14塊海洛因磚，純度82.71%，驗餘淨重 4897.31公克，另26包粉末，純度82.71%，驗餘淨重5887.15 公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年5月22日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽；扣案如附表一編號 4、5、13至16、18、附表三編號5、6、7、附表四編號3、附表五編號1、3等所示，行動電話機具（含SIM 卡）、包裝海洛因美工刀及膠帶、面紙盒外包裝、夾鏈袋、電子秤、行李箱、租屋處鑰匙、寫有「0000000000高」紙條、拆解海洛因封裝後剩餘廢棄物；復參酌卷內其餘證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定陳清華、楊建烟確有上揭共同販賣海洛因未遂之犯行。

⒉原判決對於陳情華否認犯行，所為：伊已拒絕楊建烟詢以投資私運海洛因入境之事，1萬5千元美金係楊建烟向伊借款者，雖楊建烟迭以電話拜託伊尋找海洛因買家，但伊均以品質不佳為由推辭，伊不認識「阿國」，因楊建烟無法推辭「阿國」，伊始幫忙以電話向「阿國」表示云云，及其辯護人辯護意旨另所為：陳清華僅知楊建烟向伊借款目的在於從事毒品之事，並未參與楊建烟參與私運及販賣海洛因之行為，至多僅構成幫助犯，且陳清華係應楊建烟要求與「阿國」通話，且通話中抱怨之語，乃欲以品質不佳，難以販賣為藉口，阻止海洛因私運入境，此外未曾再與「阿國」聯繫，亦未介紹販賣海洛因通路及幫助販賣云云等辯詞，如何與客觀事證不符，乃認不足採信等，亦俱憑卷內訴訟資料逐一指駁。

⒊原判決另敘明：⑴楊建烟與陳清華間有前揭通訊往來、見面會談及金錢交付之行為，參以我國對於毒品查緝之嚴厲，且販賣海洛因，向處以重刑，若販賣毒品者，無利益可圖，要無甘冒遭他人供出來源或被檢警查緝之危險，而自國外販入毒品，私運進入我國境內，再平價供應他人施用之理，況楊建烟亦自承估計每塊海洛因磚賺取新台幣15萬元之利潤，陳清華復有以楊建烟所提供海洛因樣本推展銷售管道，則楊建烟與陳清華甘冒遭檢警查緝，並被量處重刑之高度風險，販入海洛因準備伺機販賣，足認其二人主觀上有意圖營利；⑵共同正犯各共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應負共同正犯之責，不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為，亦不以每一階段皆有參與為必要。是以楊建烟與陳清華就上揭販入海洛因犯行，既各司其職，分工合作，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯等理由（見原判決理由乙、貳之二㈣及三㈢⒋）。

⒋復說明：楊建烟取得之扣案海洛因，卷內並無足以證明係由何人、何地搭機或搭船進入我國國境之事證，而楊建烟於102年4月23日自不明人士處取得之行李箱有4 只，體積非微，衡情不可能依正常管道搭機入境，是尚無證據證明扣案之海洛因係走私進口或自國外輸入我國，又楊建烟及陳清華係向「阿國」販入海洛因，該海洛因之貨源，並非楊建烟及陳清華得以干預，則不知名之外籍人士如何運輸或私運海洛因，與楊建烟及陳清華無涉，其二人亦無成立間接正犯之可言。是起訴意旨所指楊建烟、陳清華此部分犯罪，尚屬不能證明，惟若成立犯罪與上揭販賣海洛因未遂罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知之理由（見原判決理由

乙、貳之五）。

⒌以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採證違反證據法則、判決不備理由、事實及理由矛盾、適用法則不當之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背。陳清華上訴意旨就此，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認為適法之第三審上訴理由。

㈣刑之量定，均係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決已說明陳清華明知海洛因係政府嚴加取締之重大危害身心健康之毒品，竟不顧國家法治及社會生活之安全，為圖不法私利，與楊建烟謀議販賣，而扣案海洛因數量至鉅、屬高純度，幸未及販出即遭查獲，始未造成重大危害，兼衡陳清華所分擔之角色及行為，犯後未見悔意等一切情狀，因而處有期徒刑十八年之理由，顯已以陳清華之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。又共同正犯或同案被告間之犯罪情節本未盡相同，基於責任個別原則，自不得以共同正犯或同案被告之量刑，執為原判決違背法令之論據。陳清華上訴意旨執共同正犯楊建烟及同案被告陳育閎之量刑，指摘原判決量刑不符公平及比例原則、量刑過重云云，難認係合法之第三審上訴理由。

㈤楊建烟上訴意旨稱原判決就其所犯販賣第一級毒品未遂罪部分，未依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘。又，楊建烟就其持有甲基安非他命純質淨重達20公克以上部分，於原審中並未主張其符合刑法第六十二條自首之要件，迨於法律審之本院始為此主張，亦非依據卷內資料執為指摘。自俱非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，陳清華、楊建烟上開之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴俱為違背法律上之程式，予以駁回。

乙、關於楊建烟違反槍砲彈藥刀械管制條例及陳育閎幫助販賣海洛因未遂部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件關於楊建烟另犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（即事實欄二），及陳育閎犯幫助販賣第一級毒品未遂（即事實欄四）部分，上訴人楊建烟、陳育閎不服原審判決，分別於103年5月21日、同年月22日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分上訴自非合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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