最高法院一○三年度台上字第三○九四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三○九四號

上訴人

趙偉恭

選任辯護人

黃育勳律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年三月十八日第二審判決（一○二年度上訴字第二二五八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第二一八四三、二一九六○、二四九七七號，一○一年度少連偵字第一三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人乙○○之部分自白，證人蕭子維、翁國倫、黃源堯、劉國威、余奕騰、林聖閎、陳姿卉、丙○○、林士閔之證詞，及通聯紀錄、現場勘查照片、扣案制式子彈彈殼等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判仍論處上訴人共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明，所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、本件上訴意旨略稱：（一）上訴人並未參與槍擊，此由蕭子維稱：未於槍擊前告知上訴人，他不知情亦未參與，交付手機與本案無關等語；劉國威稱：並非上訴人指示租車及等候被害人，係受蕭子維委託等語，及通聯紀錄並無上訴人與劉國威及翁國倫聯繫之記載等情，可以證明，原審未說明不採上開證據之理由；另翁國倫雖指上訴人涉案，惟其自承因黃映文而與上訴人有仇，且其於警詢前施用毒品，記憶不清，陳述即有錯誤，況上訴人於警詢未曾承認犯案，翁國倫卻稱警方持上訴人全部承認筆錄，所以才供出云云，是其說辭顯不可信，原審卻予採擇，有理由不備與矛盾之違法。（二）上訴人於民國一○一年十一月二十三日之警詢筆錄，警方未依刑事訴訟法第九十五條規定告知權利，且誆騙自白可減刑，復未通知上訴人之辯護人到場，顯然故意違法取供，依同法第九十三條之一第二項、第一百五十六條、第一百五十八條之二、之四、第二百四十五條第四項等規定，無證據能力，原審逕予採擇，違反證據法則。（三）翁國倫所述，錯誤百出，應再傳喚以釐清事實，原審未予傳喚，有調查未盡之違法。（四）縱認上訴人犯罪，惟上訴人並無前科，素行非惡，而同案被告劉國威及翁國倫均為累犯，原審竟以上訴人為主謀，而量處較其二人為重之刑度，有違罪刑相當原則及比例原則等語。

四、惟查：（一）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。則司法警察官或司法警察於調查犯罪，詢問犯罪嫌疑人時取得其自白，必須在法定取證範圍內，不得出以非法之方法。而曉諭自白得減免其刑之規定（如槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定），乃法定寬典之告知，並非對犯罪嫌疑人承諾法律未規定之利益，使信以為真，影響其意思自由，自不違首揭規定。本件員警於一○一年十一月二十三日詢問上訴人前，告知其刑事訴訟法第九十五條之權利，並詢問：「要請律師來嗎？」上訴人遂於「應告知事項欄」簽名，且未聲明欲請辯護人到場。警方於詢問中，曉諭上訴人自白得減刑之規定，問話過程語氣溫和、態度和緩，並無使用強暴、脅迫或其他不正當方式取得供述，上訴人猶要求吸煙，其對答及意識狀況均無異常。筆錄記載係依問話過程整理之要旨，而非逐字逐句記載，員警與上訴人再三確認內容並未違反其陳述真意等情，有該警詢筆錄及勘驗筆錄在卷可參（見偵字第二一九六○號卷第一七七頁，第一審卷㈡第一四一頁反面至第一七四頁反面），而上訴人係違反槍砲彈藥刀械管制條例，依同條例第十八條第四項規定，如自白並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，減免其刑。則員警告知自白得減刑，難認係以詐欺方法不正取供。又刑事訴訟法第二百四十五條第四項規定：「偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時，應將訊問之日、時及處所通知辯護人。但情形急迫者，不在此限。」固賦予偵查程序中之被告律師倚賴權，期由律師在場，督促程序公正進行，保障受訊問人陳述之任意性。惟若疏未通知律師到場，法律並未特別規定其效果，自當依同法第一百五十八條之四關於權衡法則之規定，判斷該筆錄之證據適格與否。上開警詢筆錄未通知辯護人到場，雖有瑕疵，惟上訴人於該次警詢陳述之任意性，未因而受影響，已如前述，原審依上開規定權衡後，認有證據能力，乃其採證職權之適法行使，並無不合。上訴意旨猶執以指摘，自非適法之上訴理由。（二）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本件證人蕭子維先稱：我叫乙○○幫我跟車，車子有人下來後，跟我講，我會去開槍等語；後改稱：要去恐嚇，係開玩笑，未告知上訴人要開槍等語。另證人劉國威先稱：乙○○找我去租車，跟蕭子維把車子開到台北市松仁路那邊在車上等，還叫我買手機等語；後改稱：並非上訴人指示租車及等候被害人，係受蕭子維委託，未與上訴人聯繫等語。其等前後說詞歧異，惟其等先前所述，與上訴人所稱：蕭子維跟我說要對一部賓士車開槍，叫我幫他籌劃，我負責跟蹤被害人車輛，蕭子維負責開槍。我邀約劉國威、翁國倫一起籌劃跟蹤、購買作案用之行動電話，計劃於犯案後，先將槍械拿到堤防邊交給翁國倫，我叫翁國倫處理槍枝等語相符。另翁國倫稱：乙○○找我，告訴我要開槍，交代我要拆卸槍枝等語，亦與上訴人上開陳述相符。原審詳敘理由予以採信，而摒棄其等嗣後更易之說詞，乃原審採證認事職權之適法行使，亦難認有理由不備或矛盾之情形。（三）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。上訴人與劉國威、翁國倫及蕭子維等人共同謀議，推由蕭子維持槍、彈恐嚇被害人甲○○，彼此分工，參與犯罪構成要件，原審論以共同正犯，適用法則，核無不合。至於上訴意旨所指：未參與現場槍擊，或未與其他共犯電話聯繫等情，縱然屬實，亦無解於共同正犯罪責，仍非合法上訴第三審理由。（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌上訴人策劃公然在街頭對被害人所乘坐車輛開槍，嚴重危害社會治安，居於主導地位，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑四年八月，併科罰金新台幣十萬元，已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則與比例原則。而同案被告間因參與程度及犯後態度等不同，刑度各異，自屬當然，且原判決已詳敘其量刑之理由，並無理由不備之情形，上訴意旨僅憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，自非合法之第三審上訴理由。（五）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據明確，已足認定上訴人犯行，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷㈡第三二三頁背面），則原審未再以證人身分傳喚翁國倫，為無益之調查，並非調查未盡。

上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另犯恐嚇危害安全罪部分，原判決認係成立刑法第三百零五條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件，其想像競合之未經許可持有槍枝重罪部分之上訴既為不合法，則對於不得上訴第三審部分，即無從審究，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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