最高法院一○三年度台上字第四四一○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四四一○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

許金華

即被告

簡志青

上列一人選任辯護人

王淑琍律師

上訴人

李進興 （被 告）

選任辯護人

劉 楷律師

　　　　　　蔡宜衡律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年五月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第二一一號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第二四一一、四一二九、五○六二、五○六三、六

八七四、七○三八、八四四九號，一○○年度毒偵字第五四七、

六二七、八四五、八四六、一三○九號，移送併辦案號：同署一○○年度偵字第一七○八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、檢察官上訴部分（按僅就被告許金華、簡志青二人部分提起上訴，後者部分之轉讓禁藥二罪刑部分亦不在此上訴範圍）此部分上訴意旨略謂：許金華、簡志青均有多次販賣毒品之行為，前者單次有售出高達半兩甲基安非他命，售價新台幣（下同）三萬三千元，後者單次最多出售一兩，價額四萬元，其餘各次亦量、價不少之情形，雖非「大盤」，但已有「中盤之嫌」，尤其後者並未全部自白犯罪，顯然犯罪後態度不佳，原審竟認為其等皆非無悔悟之心，適用刑法第五十九條規定予以減刑，難謂無理由矛盾及適用法則不當之違誤云云。

惟查：刑法第五十九條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是上揭所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第五十七條所定十種量刑斟酌之因素，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀，任指違法，而資為其合法上訴第三審理由之餘地。原判決就許金華、簡志青適用刑法第五十九條減刑部分，既於其理由內載敘如何符合法重情輕，非無可憫恕情狀，自形式上觀察，難認有顯然濫權或失當情形，檢察官上訴意旨所為指摘，核非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、上訴人許金華上訴部分此部分上訴意旨略稱：原審就許金華所犯如原判決附表四編號一及三部分之犯罪，雖然適用毒品危害防制條例第十七條第二項關於偵、審自白減刑規定，與刑法第五十九條關於犯情可憫減刑規定，遞予減刑，但所減得之宣告刑和各罪合併所定之應執行刑幅度仍甚微少，顯非妥適，有適用法則不當之情形存在云云。

惟查：刑法第六十六條前段規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。」乃指最大限度為二分之一，於此範圍之內，法院有裁量權，故減少之幅度為三分之一、四分之一……十分之一，甚至更小，理論上皆無不可，祇要客觀上沒有明顯之濫權或不當，即不能依憑主觀妄指違法。又數罪俱發，合併定其應執行刑時，同法第五十一條定有其外部性界限，以有期徒刑為例，祇要在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，於三十年之內擇定即可；雖另有比例原則、公平正義原則、法律秩序理念、整體法律規範目的之實質正當性內部界限，但既然未逾越此等內、外部性界限，自無違法、失當可指。原判決關於許金華所犯如原判決附表四編號一及三部分，適用毒品危害防制條例第十七條第二項和刑法第五十九條規定遞減其刑，因此二罪之法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」（按屬累犯，除法定刑無期部分不得加重外，其餘應加重其刑；另有得併科罰金刑），宣告刑擇定為二年六月、三年；同表編號二、四所示之二罪，宣告刑分別為二年二月、三年十月；以上四罪合併定應執行刑為有期徒刑五年。經核咸符合內、外部性界限。此部分上訴意旨任憑主觀妄指違法、失當，不能認係合法之第三審上訴理由。依上說明，應認此部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於許金華就原判決附表四編號二、四部分，未具上訴理由，不符合刑事訴訟法第三百八十二條第一項規定，迄今仍未補提，逾期已久，應依同法第三百九十五條後段予以駁回。

叁、上訴人簡志青上訴部分此部分上訴意旨略以：㈠、第一審公訴檢察官已經當庭陳稱如原判決附表五編號二、四部分，屬於同一件事，「所以減縮編號四之犯行」，祇能論以一罪等語，詎原審仍然認定為二件事，論處二罪刑，顯有訴外裁判之違法；退一步而言，縱然認係不同之二事，但其中編號二部分，僅有陳益哲、黃維論之審判外陳述，卻無監聽通訊譯文或其他非供述證據可以補強，原審不依無罪推定法則，而仍然判決有罪，亦違證據裁判主義。㈡、簡志青在警詢時，已供稱毒品來源得自於綽號「阿妹仔」者，在偵查中，詳稱係向「死人」和「阿妹仔」取得等語，證人許良明則於第一審審理中，坦承即為綽號「死人」之人，並供承介紹簡志青向綽號「委員」之人購買毒品，「委員」之妻綽號為「阿妹仔」等語，復參酌簡志青遭監聽行動電話，譯文中載有「人要拿過來」、「人要來，我跟他講」之紀錄，其中之「人」即為「死人」（按其實綜觀全文，乃意指「他人」或「別人」，而非「死人」，此節顯然硬拗牽扯，合先敘明），益見簡志青符合供出毒品來源之法定減刑要件，原判決竟不予減刑，自有不適用法則之違誤。㈢、關於原判決附表五編號三、六部分，前者簡志青於警詢時，曾供明「是陳益哲要跟我共拿毒品安非他命，八分之一兩的意思」，後者簡志清亦供明「是金華要向我調安非他命二公克的意思」各等語，可見已經就「交付毒品之對象及價款」等構成犯罪之主要事實坦供無隱，詎原判決仍不依毒品危害防制條例第十七條第二項關於自白減刑之規定予以減刑，亦有查證未盡和判決不適用法則之違法。㈣、簡志青犯罪之後，已經知所悔悟，請念在家中有待照顧之年老、生病雙親及稚幼需扶養之女兒，從輕酌予減輕刑責，或撤銷發回更審云云。

惟查：

㈠、法院之審判，原則上係以起訴書所記載者為範圍，倘足以構成犯罪嫌疑之事實，起訴書內已有記敘，法院卻未加裁判，即有已受請求之事項而未予判決之違失。雖然刑事訴訟法第二百六十九條第一項定有檢察官於第一審辯論終結前，得為撤回起訴之規定，但依同條第二項及第二百七十條規定，應提出撤回書，並敘述理由，具有與不起訴處分相同之實質確定力。可見檢察官在案件繫屬法院之後，未依法提出撤回書，縱然當庭口頭表示欲「減縮」起訴範圍，記明於筆錄，仍然不生撤回部分起訴之效力，法院不受其拘束，除有應依法為程序判決者外，猶須依調查所得之卷證資料，為有罪、無罪（含不另諭知無罪）之實體判決，無所謂檢察官既已口頭減縮起訴範圍之旨，法院就此部分即不能再行判罪，否則就有訴外裁判之違法情形存在問題。本件偵查檢察官製作之起訴書，於其附表十一（按即原判決附表五）編號二、五，記載犯罪時間、地點，分別為「民國九十九年七至九月份，在新北市土城區金城路；同年九月二十九日，在同市新莊區建國一路附近」；毒品名稱、數量、價額分別為「安非他命一兩，約新台幣（下同）四萬至四萬五千元；安非他命二公克，四千元」；證據資料分別見「譯文第Ｈ一一三頁；Ｈ一一七頁」。原審則依憑簡志青就上揭二次毒品交易咸坦承不諱之全部自白；買方黃維論、陳益哲亦為相同供證之證言；相關之行動電話通訊監察紀錄（含譯文）；黃維論之尿液鑑驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之鑑驗報告；衡諸簡志青既非年少，且有受教育，明知販賣毒品罪責甚重，猶為不利於己之供述，陳益哲和簡志青無何恩怨，應無冒偽證風險而虛偽誣陷之虞等情況證據資料，乃認定此部分二犯行，予以分論併罰，並敘明此二次犯行之時、地、量、價皆不相同，陳益哲且供明祇有一次係和黃維論一起向簡志青購買，另次則係單獨購買，可見不能混同合二為一。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項證據資料在卷可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則。第一審公訴檢察官雖然於準備程序進行中，當庭以言詞表示上揭二被訴之犯嫌事實，乃屬同一，欲行「減縮」成一等語，卻未依法提出撤回起訴書，歷審法院審理結果不受其拘束，仍認定二罪俱發併罰，於法核無不合，難認有此部分上訴意旨所謂之訴外裁判違法情形存在。

㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減免其刑之寬典規定，係為擴大查緝毒品績效而作設計，自反面言，倘無因下游毒品人員之供述，憑以查獲上游或共犯毒品人員之情形，或該相關上游、共犯早被查獲，而與該下游毒品人無關，即無適用此寬典之餘地。原判決業於其理由貳－四－㈡－１內，詳載：簡志青雖然於一○○年三月間之警詢時，供稱毒品來源為「阿妹ㄚ」，卻無任何具體個人基本資料；於同年四月間之偵訊中，供稱毒品來源為綽號「死人」之許良明及「阿妹ㄚ」二人；翌（一○二）年一月間在審理中，改稱由許良明介紹，向綽號「委員」之人購買毒品等語，但許良明早在九十九年十一月十九日遭警查獲，嗣經起訴之犯罪事實中，未見有販售毒品給簡志青之記載，可見非因簡志青之供述，而查獲許良明，其人被追訴，亦與簡志青無關，況就系爭行動電話監聽紀錄以觀，簡志青所販售之毒品來源根本不是許良明，因認無上揭減免其刑規定之適用。上情經查確有相關卷證可稽，並無違誤。此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。

㈢、犯販賣毒品罪之人，於偵查及審判中均自白，可獲減刑寬遇，雖為毒品危害防制條例第十七條第二項所明定，立法目的在於鼓勵犯罪人真心悔過，並節約司法資源。此所稱自白，乃謂犯罪行為人或被告，對於其如何販賣毒品之行為事實，坦白供述，或就被訴之販賣毒品犯行，予以認罪。若僅承認有毒品交易，卻辯稱自己非屬賣方，而是合資採購之買方，或企圖誤導、延宕真相發現，對於交易之對象、時、地、量、價等重要因素，刻意扭曲、錯指，自不符合上揭立法趣旨。原審以簡志青就其附表五編號二之犯行，辯稱係與同表編號四之交易為「同一」，顯然刻意扭曲、同表編號三部分，非但對於毒品交易之對象及價款皆未供承，且辯謂自己係與陳益哲合資向「死人」、「阿妹ㄚ」購買；同表編號六部分，雖供承「金華要向我調安非他命二公克」，但既不坦認販售營利之意，且錯言其數量，又不說出交易價額，爰認簡志青此三次犯行不符合自白情形（按其餘同表編號一、四、五、

八、九部分，則有自白減刑情形）。俱有各該卷證資料存卷足徵，經核於法並無違誤。此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純之事實爭執，並不符合第三審上訴之法定形式要件。

㈣、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。原判決既以簡志青之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，就所犯販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓禁藥各罪，分別擇定其刑，咸未逾越法定刑度，亦無濫權之情形，難謂欠洽。此部分之上訴意旨，亦置原判決之論敘於不顧，對事實審量刑之職權行使，任意指摘，難謂為適法上訴第三審之理由。綜上所述，應認簡志青之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

肆、上訴人李進興上訴部分此部分上訴意旨略為：㈠、關於原判決附表二編號一部分，祇憑黃維論（按經第一審通緝）之偵查中指述與其人之尿液檢驗報告為憑，別無電話通訊監察資料，復罔顧黃維論在第一審改稱係和李進興合資外購之供證不採，仍然論處李進興販賣第二級毒品之重罪，顯違證據法則。㈡、關於同表編號二部分，李進興在偵查及第一審審理中，係謂此次與黃維論合資，透過許秀華（通緝中）向他人購進毒品等語，原審罔顧黃、許二人當日有多次通聯紀錄，且黃維論所謂貨源是李進興乙節，純屬其個人臆測，復有聯手誣陷李進興以求自己減刑之可能等各情，遽行認定李進興和許秀華共同販售毒品給黃維論，非但不符合卷證資料，而且違背自白不得作為認定犯罪唯一證據之法則。

㈢、關於同表編號三部分，原判決固援引相關之電話監聽紀錄，作為認定此部分犯罪之依據，然而此監聽紀錄之內容，其實尚不足以證明李進興犯販賣毒品罪，可見原審採證違法，理由矛盾。㈣、關於同表編號四部分，雖然許秀華在警詢和偵查中，皆謂係與李進興共同販賣毒品給吳一郎等語，且許秀華在和吳一郎之女友「娃娃」洽商交易期間，許秀華有與李進興多次電話通聯情形，但吳一郎既於偵查中詳言：係向許秀華購買，不是李進興所販售等語，可見許秀華之供述不實，況上揭通聯紀錄，究係許秀華要求李進興代為「調貨」，或二人共同販售之聯繫，仍待研求，詎原判決逕憑此語意不明之通聯紀錄，論處李進興共同販賣第二級毒品罪刑，自嫌欠洽云云。

惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又供述證據雖前後稍有差異或彼此齟齬，如其基本事實之陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。原審除依憑上揭證據資料外，㈠、關於其附表編號一部分，尚採用李進興在警詢、偵查及第一審審理中，再三直承確有與黃維論議定毒品交易，而交付甲基安非他命，並因此向黃維論收得二萬五千元之全部自白，復衡諸黃維論先前亦指證二人間確為毒品交易，無有合資外購之說，而既無怨隙，當不會虛構誣陷，足見李進興之自白要符實情，二人嗣後翻供，無非飾卸。

㈡、關於同表編號二部分，另採憑李進興迭在偵查和第一審審理中，直言確有透過許秀華與黃維論洽定毒品交易，亦由許秀華送交毒品、收取五萬四千元之全部自白，要與許秀華、黃維論所證情節悉相一致，且有許、黃二人相約見面，以「貨」為暗語之毒品交易行動電話通聯紀錄、譯文足以勾稽，其中更經許秀華詳言：我身上毒品沒了，我在等李進興拿毒品等語，參諸許秀華受有專科教育，當時已三十八歲，具有社會經驗，素有施用毒品惡習，知道事情輕重，斷無甘冒偽證誣攀李進興可能，李進興亦有知識、經驗、惡習，若無其事，豈會一再自白販毒。㈢、關於同表編號三部分，尚依憑李進興在警詢、偵查及第一審審理中，再三供承確和黃維論洽定毒品交易，而後交給黃維論甲基安非他命，收取四萬四千元價金之全部自白，恰與黃維論迭在警詢、偵查及第一審審理中所證無異，且有其等相約見面，李進興更以「這次的很漂亮，這次『傳播』的很漂亮」為暗語，自誇毒品品質優良之行動電話通聯監察紀錄、譯文可以參佐。㈣、關於同表編號四部分，另採納許秀華迭在警詢和偵查中，堅稱：本次毒品交易是我幫李進興開價，吳一郎所買的毒品也是由李進興提供；吳一郎在偵查及第一審審理中，供證：確有向許秀華洽定毒品交易之價、量，由女友「娃娃」出面取貨、付款各等語之證言，李進興對於該交易方式與銀貨兩訖之情，並不否認，復有許秀華和「娃娃」相約完成交易，尚探詢應帶現金數額，究為「55」或「43」之行動電話通訊監察紀錄、譯文，而許秀華更詳言譯文中所稱「哥」、「哥哥」，即指李進興；吳一郎則說明因許秀華欠我一萬二千元，可以扣抵，祇須付價四萬三千元各等語，足以佐證。因而認定李進興確有上揭四次販賣第二級毒品之犯行，對於李進興所為略如前揭上訴意旨之辯解，如何係推諉、避就、翻異、飾卸之詞，不足採信，咸據卷內證據資料詳加指駁、說明，且指出李進興與買方無何特殊交情，當無冒險卻不牟利之情，應認出於營利之意而作為。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意、異持評價、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至於李進興轉讓第一級毒品二罪部分，李進興並未敘述其上訴之理由，迄今逾期已久，於本院為此判決之前，仍未補提，不符合刑事訴訟法第三百八十二條第一項規定，自應就此部分依同法第三百九十五條後段判決駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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