最高法院一○三年度台非字第一五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一五七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鄧琨達

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年十二月十九日第一審確定判決（九十七年度易字第四五六○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字一六八○八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。

被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查，被告鄧琨達前於民國九十五年一月九日，因連續施用第一級毒品罪，經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第三六五二號判決判處有期徒刑八月確定（以下簡稱甲案）；又於九十五年十一月八日，因連續販賣第一級毒品罪，經台灣高等法院台中分院以九十五年度上更㈠字第二六七號判決判處有期徒刑七年六月，被告不服提起上訴，嗣經最高法院於九十八年六月二十四日以九十八年度台上字第三五○○號判決上訴駁回而確定（以下簡稱乙案）。上開甲案雖先於九十五年十一月十二日縮刑期滿執行完畢，惟上揭甲案因合於減刑條件，且與乙案合於數罪併罰之規定，嗣經台灣台中地方法院於九十八年七月二十二日，以九十八年度聲減字第一六九號裁定甲案減為有期徒刑四月，與乙案合併裁定應執行有期徒刑七年九月，並於九十八年八月三日確定。

再經台灣台中地方法院檢察署檢察官於九十八年八月六日核發九十八年度執減更字第二八一號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為一○○年六月二十三日起至一○六年十月十八日止，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院九十八年度聲減字第一六九號裁定、台灣台中地方法院檢察署九十八年度執減更字第二八一號執行指揮書等附卷可稽。則被告甲案執行之有期徒刑八月不能認已於九十五年十一月十二日執行完畢，僅應於上開所定應執行有期徒刑七年九月中予以扣除而已。是本件被告經台灣台中地方法院於九十七年十二月十九日，以九十七年度易字第四五六○號判決認定於九十七年七月四日起至同年月十二日止所犯一次加重竊盜罪及四次普通竊盜罪，即與累犯之要件不符，原審判決未及審酌於此，而就被告前揭五次竊盜犯行均論以累犯，並加重其刑，揆諸前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。

」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。查受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。且非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告鄧琨達前於九十四年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第三六五二號刑事判決判處有期徒刑八月確定（即甲案）；嗣於九十五年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台中分院以九十五年度上更㈠字第二六七號刑事判決判處有期徒刑七年六月，並經本院於九十八年六月二十四日以九十八年度台上字第三五○○號刑事判決駁回上訴確定（即乙案）。甲案形式上雖先於九十五年十一月十二日執行完畢，惟因該案符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定應予減刑，且與乙案符合刑法第五十條數罪併罰之規定，乃經台灣台中地方法院於九十八年七月二十二日，以九十八年度聲減字第一六九號刑事裁定，合併定應執行有期徒刑七年九月（甲案減為有期徒刑四月）確定。嗣經檢察官指揮執行，刑期自一○○年六月二十三日起至一○六年十月十八日止（扣除已執行之甲案有期徒刑八月），此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院九十八年度聲減字第一六九號刑事裁定、台灣台中地方法院檢察署九十八年度執減更壬字第二八一號執行指揮書（甲）可憑。

則被告於九十七年七月四日至同年月十二日犯本件竊盜五罪時，因甲案所判處之有期徒刑八月（嗣減刑為有期徒刑四月），尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原判決未及審酌，誤認為甲案已經執行完畢，適用刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第四款、第四十七條第一項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一規定，依數罪併罰論被告共同犯結夥攜帶兇器竊盜罪，及共同犯竊盜罪四罪，並均依累犯規定加重其刑，依序量處有期徒刑七月、三月、三月、三月、三月，關於累犯部分，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於鄧琨達部分撤銷，另行判決如主文第二項所示及定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條、第五十一條第五款、修正前刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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