最高法院一○三年度台非字第二六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二六二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林炎輝

上列上訴人因被告強盜案件，對於台灣高等法院中華民國九十九年二月十日第二審確定判決（九十八年度上訴字第四六九七號〈第一審前台灣板橋地方法院九十八年度訴字第四四三、七六二號〉，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二七○五四、三二八六六號；追加起訴案號：同署九十八年度偵緝字第三八一、五五九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查，倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查：被告林炎輝前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院，下同）以九十二年度訴緝字第二三四號判決判處有期徒刑一年併科罰金新台幣五萬元確定（下稱Ａ案，罰金部分已於九十四年八月繳清）；復因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十三年度簡字第六○八號判決判處有期徒刑四月確定（下稱Ｂ案）；另因施用第一級毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十三年度訴字第六二○號判決判處有期徒刑八月確定（下稱Ｃ案），前揭三罪原經台灣桃園地方法院以九十四年度聲字第五五一號裁定應執行有期徒刑一年十月，形式上雖於九十四年十一月三十日執行完畢，惟因中華民國九十六年罪犯減刑條例於（民國）九十六年七月十六日施行，且被告尚因轉讓第二級毒品案件，經台灣高等法院於九十六年七月三十一日以九十六年度上訴字第一三四二號判決判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定（下稱Ｄ案），嗣台灣桃園地方法院於九十七年九月三十日以九十七年度聲減字第八九二號裁定將前揭Ａ案、Ｂ案、Ｃ案三罪刑各減刑二分之一，且因與Ｄ案符合數罪併罰之規定，而併與Ｄ案定應執行刑為有期徒刑一年四月，嗣由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十七年十一月二十八日，以無庸執行為由執行結案，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書、相關判決及裁定等件影本各一份在卷可稽。則被告於九十七年七月十八日犯本件強盜罪時，其前犯之Ａ、Ｂ、Ｃ三罪不能認已執行完畢，自不成立累犯。

原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。本件被告林炎輝因犯如非常上訴理由所示之Ａ、Ｂ、Ｃ三罪，均經非常上訴理由所示各該法院判決確定，上開三罪嗣經台灣桃園地方法院以九十四年度聲字第五五一號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑一年十月確定（以上部分，下稱甲案），原於九十四年十一月三十日執行完畢。惟被告於甲案三罪判決確定前，另犯非常上訴理由所示之Ｄ罪，經非常上訴理由所示法院判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定。被告上開甲案三罪因符合減刑要件，並與Ｄ罪合於數罪併罰之規定，經台灣桃園地方法院依檢察官之聲請，於九十七年九月三十日以九十七年度聲減字第八九二號刑事裁定，將甲案三罪各減刑二分之一，並與Ｄ罪定應執行刑為有期徒刑一年四月確定（以上部分，下稱乙案）。被告又於乙案各罪判決確定前，另犯⑴未經許可製造槍砲之主要組成零件罪，經台灣高等法院判處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣十二萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，經本院駁回上訴確定（上開之罪，下稱Ｅ罪）；⑵行使變造特種文書罪，經台灣高等法院判處有期徒刑四月確定（上開之罪，下稱Ｆ罪）；⑶未經許可製造子彈罪，經台灣高等法院判處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣六萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定（上開之罪，下稱Ｇ罪）。被告上開Ｆ罪因符合減刑要件，Ｅ罪、Ｆ罪、Ｇ罪並與乙案合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院依檢察官之聲請，於九十八年六月二十二日以九十八年度聲減字第二一三號刑事裁定，將Ｆ罪減為有期徒刑二月，並與Ｅ罪、Ｇ罪及乙案各罪定應執行刑為有期徒刑六年二月，併科罰金新台幣十五萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定（以上部分，下稱丙案），經前台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十八年執助戊字第三四五二號之二執行指揮書指揮執行，其執行期滿日期係一一三年四月四日，有台灣高等法院被告前案紀錄表、甲案刑事裁定、乙案刑事裁定、丙案刑事裁定，及前台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十八年執助戊字第三四五二號之二執行指揮書附卷可稽。則被告於九十七年七月十八日，犯本案加重強盜罪時，被告所犯之甲案三罪部分尚未執行完畢，自不成立累犯。第一審法院於九十八年九月二日為裁判時，就上情未及查明，誤認被告所犯甲案三罪所定應執行刑一年十月，已於九十四年十一月三十日執行完畢，關於被告於九十七年七月十八日，所犯本案加重強盜罪部分，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，適用刑法第二十八條、第五十五條、第三百三十條第一項、第四十七條第一項，依累犯量處被告有期徒刑十年，其中關於累犯部分，自有適用法則不當之違背法令。原審於九十九年二月十日判決時，亦未及審酌，維持關於被告部分之判決，駁回被告在第二審之上訴，同有違誤（原審及第一審判決，均另有其他被告）。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原審及第一審關於被告部分之判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第五十五條、第三百三十條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｅ附記論罪法條：刑法第三百三十條第一項：犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。