最高法院一○三年度台非字第三六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三六四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

于溫顯

上列上訴人因被告數罪併罰定應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十四年十二月十四日第一審確定裁定（九十四年度聲字第四四五八號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度執聲字第二一七一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，於確定後，倘發現其適用法則違背法令，自得提起非常上訴。而刑法第五十條規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。』第五十三條規定：『數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。』是刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行之刑。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院九十八年度台非字第三七號裁判意旨參照）。查本件原審以受刑人（即被告，下同）于溫顯竊盜案件等三罪，符合數罪併罰規定，裁定應執行有期徒刑一年八月，固非無見。惟查受刑人另於九十一年十月二十八日犯竊盜罪，經台灣高等法院高雄分院以九十二年度上易字第六一一號判決判處有期徒刑七月，於九十二年六月十日確定。而原裁定附表所示台灣高雄地方法院以九十三年度易字第八七二號判決判處有期徒刑十月，於九十三年十二月二十七日確定之竊盜罪，犯罪時間係在九十一年八月二十八日至九月間，即在首先判刑確定之台灣高等法院高雄分院九十二年度上易字第六一一號判決確定日九十二年六月十日前所犯。依上開說明，台灣高雄地方法院九十三年度易字第八七二號判決判處有期徒刑十月之竊盜罪刑，應係與台灣高等法院高雄分院九十二年度上易字第六一一號判決判處有期徒刑七月之竊盜罪刑，符合數罪併罰定執行刑之要件，而不得與原裁定附表所示台灣高雄地方法院九十四年度易字第八七二號（此部分上訴意旨所載應係九十四年度訴字第二七○號之誤）之施用第一、二級毒品罪刑合併定執行刑，有受刑人之刑案資料查註紀錄表及各該刑事裁判書等在卷可稽。詎原審未察，逕行將原裁定附表所示之竊盜罪刑及施用第一、二級毒品罪刑定執行刑，有適用法則不當之違法，並致原裁定所示之施用第一、二級毒品罪刑，無法再與受刑人另經台灣高雄地方法院一○二年度易字第二○九號判決判處有期徒刑八月減刑為有期徒刑四月確定之詐欺取財罪刑合併定執行刑，對受刑人顯然不利。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、按曾與他罪定應執行刑之罪，若發現另有合於刑法第五十三條情形且裁判確定在先之他罪，而與之再定其應執行刑者，前定之執行刑因基礎事實已經變動，即當然失效，無違反一事不再理原則可言。本件被告于溫顯前因附表所示竊盜、施用第一級毒品、施用第二級毒品等三罪（下稱第一案、第二案、第三案），符合數罪併罰規定，經台灣高雄地方法院依檢察官聲請以九十四年度聲字第四四五八號裁定定應執行有期徒刑一年八月確定。嗣發現被告另於九十一年十月二十八日犯竊盜罪（下稱第四案），經台灣高等法院高雄分院以九十二年度上易字第六一一號判決判處有期徒刑七月，於九十二年六月十日確定在先，致前述裁定定應執行三罪中，於九十三年十二月二十七日判刑確定之第一案，因其犯罪時間在九十一年八月二十八日至九月間，係在上述第四案判決確定（九十二年六月十日）前所犯，依前揭說明應與第四案定其應執行之刑，而不得與原裁定第二案、第三案合併定執行刑，有被告之刑案資料查註紀錄表及各該刑事裁判書等在卷可稽。惟觀諸第一案、第二案、第三案所示三罪之犯罪時間、判決確定日期，第一案先於九十三年十二月二十七日確定，第二案、第三案，犯罪時間均在九十三年七月下旬某日至二十四日間，係在第一案判決確定日前所犯，在發現第四案裁判確定前，該三罪與合併定執行刑之要件相符，原審法院因依台灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請，裁定定其應執行刑為有期徒刑一年八月，於法並無不合。至發現首先判刑確定之第四案後仍可依法就第一案及第四案定其應執行之刑，第二案、第三案與其他所犯之罪，如合於數罪併罰之規定，再依前開說明之原則定其應執行之刑，如經裁判確定，則前裁定之執行刑因基礎事實已經變動，即當然失效，毋先依非常上訴程序撤銷該裁定之必要。非常上訴意旨以原裁定第一案之罪應與第四案定應執行之刑，原裁定將第一案與第二案、第三案定應執行刑後，致第二案、第三案施用第一、二級毒品罪刑，無法再與被告所犯經台灣高雄地方法院以一○二年度易字第二○九號判處有期徒刑八月減為有期徒刑四月之詐欺取財罪合併定其應執行刑，對被告不利云云，指摘原裁定有適用法則不當之違法，應有誤解，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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