最高法院一○三年度台非字第三六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三六九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

簡君達

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○○年四月二十日第一審確定判決（九十九年度易字第三五四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二三○三二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。再按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。原判決認被告於九十八年間曾犯竊盜罪，經台灣台北地方法院以九十八年度易字第一三七一號判決應執行有期徒刑一年，並經上訴於台灣高等法院以九十八年度上易字第一八一一號審理時撤回上訴，旋告確定，送監執行，於九十九年四月十四日執行完畢。其於九十九年九月二十九日再犯竊盜罪，係屬於受徒刑執行完畢後五年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。惟台灣台北地方法院九十八年度易字第一三七一號判決處徒刑一年與台灣高等法院九十六年度上訴字第三二七三號判決所處徒刑十年六月，符合數罪併罰。上開二案，嗣經台灣台北地方法院以九十九年度聲字第一六一一號裁定應執行十一年五月，現由台灣台北地方法院檢察署以一○○年度執緝字四號案執行中，刑期自一○○年一月一日至一一○年五月三十一日止。依前揭說明，台灣台北地方法院以九十八年度易字第一三七一號判決應執行有期徒刑一年，不能認為已執行完畢。故被告於九十九年九月二十九日再犯本件竊盜罪，亦不能認為累犯。原判決誤認被告係於五年內再犯有期徒刑以上之罪，而論以累犯，並依法加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法，並對被告明顯不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。查受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。且非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告簡君達前於民國九十八年間，因犯竊盜等罪案件，經台灣台北地方法院以九十八年度易字第一三七一號刑事判決判處應執行有期徒刑一年，並經上訴於台灣高等法院以九十八年度上易字第一八一一號審理時撤回上訴，旋告確定（下稱前案），送監執行，於九十九年四月十四日執行完畢；惟因該前案與台灣高等法院九十六年度上訴字第三二七三號刑事判決所處應執行有期徒刑十年六月，符合刑法第五十條數罪併罰之規定，乃經台灣台北地方法院於九十九年七月三十日以九十九年度聲字第一六一一號刑事裁定，合併定應執行有期徒刑十一年五月確定。嗣由台灣台北地方法院檢察署以一○○年度執緝字第四號案執行，刑期自一○○年一月一日至一一○年五月三十一日止，就形式上前案已執行有期徒刑一年部分予以折抵，不能謂前案先確定之罪已執行完畢。此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台灣台北地方法院九十九年度聲字第一六一一號刑事裁定、台灣台北地方法院檢察署一○○年度執緝退字第四號執行指揮書（甲）可憑。則被告於九十九年九月十二日、同年月二十四日、同年月二十六日（非常上訴理由書誤載為九十九年九月二十九日）犯本件竊盜三罪時，因前案所判應執行有期徒刑一年，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原判決未及審酌，誤認為前案已經執行完畢，適用刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一規定，依數罪併罰論被告犯竊盜罪（漏載「共同」）三罪，並均依累犯規定加重其刑，各量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。其中關於累犯部分，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於簡君達部分撤銷，另行判決如主文第二項所示及定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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