最高法院一○三年度台非字第五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第五二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

謝文鎮

上列上訴人因被告搶奪案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一○二年六月二十六日撤銷緩刑宣告之第一審確定裁定（一○二年度撤緩字第五八號，聲請案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度執聲字第四三○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴，此有最高法院四十四年台非字第四一號判例可資參照。另按送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定；對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之，刑事訴訟法第六十二條、民事訴訟法第一百二十九條分別定有明文。二、本件原確定裁定意旨略以：被告謝文鎮前因搶奪案件，經台灣彰化地方法院於民國一○一年七月十八日，以一○一年度訴字第五二一號刑事判決，判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，緩刑二年，於一○一年八月十四日確定。惟被告於緩刑期內即一○一年九月二十七日復犯傷害案件，經台灣彰化地方法院於一○二年四月八日，以一○二年度簡字第三八五號刑事簡易判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，於一○二年五月七日確定。該被告於前案之緩刑期內再犯罪，顯然緩刑對其難收矯治之效，已合於刑法第七十五條之一第一項第二款及刑法施行法第六條之一所定得撤銷緩刑宣告之原因，爰依法將上述緩刑之宣告予以撤銷等語。三、經查：㈠被告謝文鎮自一○二年四月九日起即入伍服役，在陸軍步兵第二○三旅步二營兵器連新兵訓練（地址為台南官田郵政九○七四三號郵政信箱）至一○二年五月十五日止，有彰化縣田中鎮公所一○二年十月七日田鎮社字第○○○○○○○○○○號函附役男資料、田中鎮兵役課兵籍資料查詢螢幕視窗列印、台灣彰化地方法院檢察署一○三年一月九日公務電話紀錄單、戶役政連結作業系統各一份在卷可稽。而台灣彰化地方法院就上開傷害案件，於一○二年四月八日判決後，逕向被告之住所為之，並未依法囑託部隊長官將判決書送達入伍服役之被告，雖經被告之母於一○二年四月十二日收受，然不生送達之效力，致本件傷害案件因未合法送達而不生確定之效力。故台灣彰化地方法院檢察署於一○二年七月二十二日，以彰檢文執日一○二執二四一五字第二八七一二號函請台灣彰化地方法院再為送達（見台灣彰化地方法院一○二年度簡字第三八五號卷）。嗣被告於一○二年七月二十九日在軍隊中收受送達，故本案應於一○二年八月九日確定。㈡刑法第七十五條第一項第二款規定，受緩刑之宣告，於「緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受六月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定」，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。故撤銷緩刑必以後案之確定判決為其判斷標準，本件原撤銷緩刑宣告之裁定，早於一○二年六月二十六日即後案之台灣彰化地方法院一○二年簡字第三八五號判決尚未確定前即已作成。準此，原裁定顯有適用法則不當之違法。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。又刑法第七十五條之一第一項第二款規定：受緩刑之宣告而於緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受六月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。觀其規定內容，須後案受六月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定後，檢察官始得聲請法院依上開規定撤銷前案緩刑之宣告。再者，送達文書除刑事訴訟法第一編第六章送達有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第六十二條定有明文。又對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之，民事訴訟法第一百二十九條亦有規定。

三、查被告謝文鎮因搶奪案件，經台灣彰化地方法院一○一年度訴字第五二一號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，緩刑二年，於民國一○一年八月十四日確定（下稱前案）。雖其於緩刑期內即一○一年九月二十七日犯傷害罪，經台灣彰化地方法院於一○二年四月八日，以一○二年度簡字第三八五號刑事簡易判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日（下稱後案）。惟被告自一○二年四月九日起即入伍服役，至同年五月十五日之間，於陸軍步兵第二○三旅步二營兵器連受新兵訓練，而後案應送達被告之判決書，係於同年四月十二日向被告之住所為之，由其母林阿娥收受，因未依法囑託該管軍事機關或長官送達被告，並不生送達之效力，嗣經台灣彰化地方法院囑託所屬軍事機關於一○二年七月二十九日更為送達予被告，該案始於一○二年八月九日確定，有各該案卷、判決書、裁定書、台灣高等法院被告前案紀錄表、彰化縣田中鎮公所函、被告之兵籍資料、服役情形查詢紀錄單等可稽。足見檢察官於一○二年六月十四日聲請原審法院撤銷緩刑宣告，顯不合法。原審法院未察，竟於一○二年六月二十六日裁定撤銷前案之緩刑宣告，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，改判駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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