最高法院一○四年度台上字第一一四七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一一四七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

孟 繁

選任辯護人

黃致豪律師

　　　　　　沈元楷律師

上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年二月三日第二審判決（一０三年度上訴字第三二四０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第二二四

九五、二三０三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、傷害致人於死部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審變更檢察官起訴法條，論處上訴人即被告孟繁傷害人之身體，因而致人於死罪刑之判決，駁回其及檢察官該部分在第二審之上訴，已敘明其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又判斷行為人主觀上有無殺人之故意，除綜合審酌行為人與被害人衝突起因、行為時所受刺激、使用之兇器、攻擊之部位、被害人受傷多寡及受傷部位是否為致命之處等各項因素，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則為斷。原判決依憑被告坦承有所載以所攜皮帶刀揮擊被害人吳○鑫致其死亡等事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，於理由內逐一論述、剖明被告於所載時地，因與告訴人吳○學擦身碰觸，繼而發生言語及肢體衝突，經吳○鑫介入調解，三人轉為推擠拉扯，過程中被告抽出繫於腰間之皮帶刀進行揮擊，尚非朝吳○鑫頭、頸及胸部等身體重要部位猛力刺擊，且於吳○鑫受傷倒地後，未續予攻擊，仍留置現場至學校教官到場處理時並交付皮帶刀，依本案糾紛緣由、過程及吳旻鑫僅居間調解等觀察，被告主觀上應係基於反擊、教訓之目的，僅具傷害之犯罪認識，難認其自始或在突發衝突中，有欲致吳旻鑫於死之殺人犯意等情，其審酌之依據及判斷之理由，並依憑卷附相關之台北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）函文、檢驗報告書，酌以鑑定人李世宗、證人巫○懋醫師及吳歡學所證情節，綜以判斷，本於事實審法院採證認事之職權，認定本案事發突然，被告於拉扯混亂中，無法確切拿捏揮擊之輕重及位置，斟以吳旻鑫左側腹股溝處之致命刀傷屬隨機性創傷，所受穿刺深度乃受刀刃銳利度、進入角度及位置等影響，尚難依其傷口深度及本案兇器斷定被告施力情形，併已說明其判斷理由，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定被告該部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，經變更檢察官起訴法條，論以前揭傷害致人於死之罪，無適用法則不當之違法。原判決勾稽卷內證據資料，已說明採信被告有所載傷害致人於死犯行之相關證據之採證認事理由，以事證明確，縱未同時說明與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備，不足為適法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨猶執相關萬芳醫院函文及證人巫○懋、蔡○進關於吳○鑫傷口深度之證詞，以被告下手力道非輕，已具殺人之未必故意等情，指摘原審未審酌上情，有已受請求事項未予判決及理由不備之違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、刑法之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，故侵害已過去之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。本案被告與吳○學發生爭執初始，吳○鑫僅居間調解，並無現時攻擊被告之情形，其後三人轉為拉扯推擠，被告因恐無法對抗或取勝，乃取出皮帶刀攻擊，又其自身無明顯傷勢，吳○鑫、吳○學則受有死亡或受傷等情，已據原判決論述明白，核與卷附證人李○恩、李○瑋於警詢時所供被告係先推吳歡學，其後始生吳○鑫、吳○學與被告拉扯扭打等情相符（見相驗卷第三十、三三頁），足徵被告持刀攻擊吳○鑫，係基於雙方扭打對抗下之積極攻擊行為，非為排除現時不法侵害而為正當防衛行為，原審因認被告不得主張正當防衛，適用法則，核無不合。被告上訴意旨猶謂其有正當防衛事由云云，係對於原判決已說明事項，專憑己見，再事爭執，非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決勾稽卷證資料，已敘明難依吳旻鑫傷口深度及本案兇器判斷被告行為時施力情形之理由，已如前述，又依據卷附第一審及原審筆錄之記載，審判長於第一審，就吳○鑫傷口深度及遭刺入角度之待證事項為證據之調查時，檢察官已陳稱同意以函查方式調查，並先後表示無傳喚法醫師及急診醫師到庭之必要，或醫院函復已敘明被害人傷口深度等旨（見第一審卷㈠第九七、三二、一九八頁），而前揭李○宗法醫師及萬芳醫院巫○懋醫師亦經第一審為傳喚詰問（同上卷㈠第二七一頁以下筆錄，卷㈡第四八頁以下筆錄），其後於原審辯論終結前，檢察官復未聲請上情尚有如何待調查之事項（見原審卷各次筆錄），審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」亦答稱「無」（同上卷第一０九頁），顯認該部分已無聲請調查之必要，卷附相關萬芳醫院函文及上揭鑑定人或證人之陳述，並經審判長於審判期日依法踐行調查證據之程序（同上卷第一０五頁、第一０七頁背面、第一０八頁），顯已賦予檢察官充分辯駁該項證據證明力之機會，原審以事證明確，未再傳喚其他急診醫師為不必要之調查，已敘明其理由，不能指為違法。檢察官於上訴本院時，始指摘原審有此部分職責調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。㈣、有罪之判決書，科刑時就刑法第五十七條各款規定事項所審酌之情形，應於理由內載明，為刑事訴訟法第三百十條第三款所明文。惟若第二審法院就第一審法院有罪判決時未及審酌之事項，已於判決理由內加以說明，於科刑時已審酌刑法第五十七條各款所規定事項之情形，維持第一審法院原判處之刑度及判決，乃係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律規定之範圍，或濫用其權限，即難謂有判決不載理由或未適用法則之違法。經查被告所犯上揭之罪，經第一審判決量處有期徒刑八年，第一審判決後被告固依卷附和解條件，續予賠償被害人家屬部分金額，惟和解與否係屬民事賠償問題，雖可為犯後態度之參考，然被告於原審辯論終結前後，仍僅賠償部分金額（見原審卷第一一六至一一九頁），原判決乃以被告之責任為基礎，兼顧相關有利與不利之科刑資料，具體審酌刑法第五十七條所列各款情狀，斟以被告上揭犯罪情節，因認該項和解情狀，尚不影響第一審量刑之妥當性，已就第一審判決未及審酌之事項，於理由內加以說明，以尚難據此為有利被告之考量，仍維持第一審原量處之刑度，乃係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，客觀上既未逾越法定範圍或濫用其裁量權限，自不得指其違法。又應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，同係法院依審判職權，得為自由裁量之事項，故未酌減其刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。原審審酌被告上揭所犯情狀，認無可憫恕之事由，已敘明其理由，未依前揭規定酌量減輕其刑，無違法可言。另刑事訴訟法第三百八十二條第一項所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。蓋刑事訴訟法規定各種文書之製作，應具備一定之程式，其得引用其他文書者，必有特別之規定始可，否則，即難認其上訴已合法律上之程式。本院卷附之檢察官上訴書末頁，另謂檢附告訴人所提刑事請求上訴（理由）狀以為補充之上訴理由等旨，此部分於法不合，難認已敘述第三審上訴理由。檢察官及被告上訴意旨，對於原判決該部分究竟如何違背法令，未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞而為事實之爭辯，並對原審採證認事，或前述自由裁量之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等該部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

二、傷害部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人孟繁另犯普通傷害案件，原審認係另行起意，依刑法第二百七十七條第一項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，孟繁猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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