最高法院一○四年度台上字第一三六八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一三六八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

陳世忠

上列上訴人因被告重傷害未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年三月二十日第二審判決（一０四年度上訴字第二六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０三年度偵字第一四二九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認被告陳世忠有於原判決事實欄所載時、地，重傷害告訴人劉蔣○卿未遂之犯行事證明確，被告已著手實行重傷害行為，而未生告訴人重傷害之結果，係未遂犯，爰適用刑法第二十五條第二項之規定，予以減輕其刑；並以被告於行為時已因精神障礙及其他心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低，依刑法第十九條第二項之規定減輕其刑，並依法遞減；又為預防被告不再因精神疾患之影響而有危害自己與他人之虞，併依刑法第八十七條第二項、第三項前段之規定，施以監護。並敘明公訴意旨雖認被告係犯殺人未遂罪嫌，惟如何不能證明被告具有殺害告訴人之犯意。因而維持第一審變更檢察官起訴之法條（起訴書原認被告涉犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪嫌，第一審檢察官於第一審審理時更正起訴書所載之法條，認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌），論被告以犯重傷害未遂罪，處有期徒刑二年，及併予宣告應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護三年，暨為相關沒收之諭知之判決。駁回檢察官在第二審之上訴。已詳述其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之心證理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、檢察官上訴意旨略稱：

㈠原判決事實、理由認被告基於使人受重傷之犯意，持刀猛力朝告訴人揮劃，惟就被告係如何起毀敗或嚴重減損告訴人一耳或二耳聽能之犯意？額頭分別為5公分、7公分、耳部二處均為 1公分割傷之結果，將如何可能毀敗告訴人之聽力？耳部割傷即能造成聽力受損？告訴人之聽力係如何未達未遂之結果？均未見諸理由說明。又額頭部分何區塊之神經掌理聽覺？亦未明確記載，遽行認定被告係重傷害告訴人之聽力未遂，有判決不備理由之違法。

㈡原判決認被告著手重傷害犯行後之停止行為，屬刑法之障礙未遂，然原判決於事實欄內並未述及告訴人之抵抗與趁隙逃離現場始未及造成告訴人之重傷害，亦即事實欄內未敘明被告有何障礙未遂之事實。另原判決於理由欄內稱：「被告於持刀揮劃劉蔣○卿右前臂及頭部後，確未再有追砍劉蔣○卿之舉止。」等語，認定被告揮刀後，自行中止其繼續揮砍之犯行舉止，此即認被告係因己意而中止其犯行。是原判決有事實與理由矛盾及理由前後矛盾之違法。

㈢原判決認依案發時台北市政府警察局（下稱台北市警局）指揮中心之報案紀錄，有七通報案電話，惟原審僅查得係由證人陳玉芬、蔡孟珊二人報案，其他五通電話為何人撥打？是否有被告委託其中之一人撥打電話報案？未臻明確。且警方至現場係因被告之主動告知，或因見被告持有兇器而主動查知被告涉嫌犯罪，此涉及被告是否自首，法院得依職權調查。原判決就此未予調查，有調查職責未盡及不適用法則之違誤。

㈣原判決既認被告不符自首要件，於理由又謂「……實難認被告有何真誠悔悟之心，綜上，被告所辯並非可採，自無依刑法第六十二條自首之規定予以減刑之餘地。」等語，可見原判決係認被告業已符合刑法自首要件，然因被告無悔悟之心，無從依刑法六十二條予以減刑。原判決自有事實與理由前後矛盾及違反論理法則之違法等語。

三、惟按：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

⒈原判決依憑被告部分不利於己之自白（坦承持水果刀朝告訴人之手臂、頭部、脖子揮砍），核與證人即告訴人、證人王雨涵、蔡孟珊證述情節相符，並有第一審勘驗現場監視器筆錄、擷取照片、國立台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、回復意見表、急診病歷資料、現場監視器翻拍照片、刑案現場照片在卷可稽；並有扣案之水果刀一把可佐；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明被告有上開犯行之認定理由。

⒉原判決對於被告否認有使人受重傷未遂之犯行，所為：伊並無重傷之故意云云；及其辯護人辯護意旨以：被告所為應僅論以傷害罪之辯詞，認如何與事實不符，而不足採取，並說明：頭部、手部神經及血管密佈，均係人體重要部位，若朝他人頭部、手部持銳利之刀子揮劃，將可能造成他人聽能及手部行動機能毀敗或功能嚴重受損，而對人之身體或健康，產生重大不治或難治之重傷害結果，此為一般人社會生活中共通之常識，且被告於偵查中供稱：知道人體是很危險的地方等語，綜上各情，乃認被告主觀上有使告訴人受重傷害之犯意，已俱依憑卷內訴訟資料逐一指駁及說明（見原判決第5至8頁）。原判決論被告以刑法第二百七十八條第三項、第一項之使人受重傷未遂罪，於法並無不合。至於上訴意旨㈠所指告訴人之聽力如何未達未遂之結果、額頭部分何區塊之神經掌理聽覺各情，客觀上並不足以影響原判決犯罪事實之認定，而可認於原判決主旨有影響，原審未另為無益之論述，亦無違誤。

⒊原判決認被告所為係障礙未遂，於理由記載：「被告於持刀揮劃劉蔣○卿右前臂及頭部後，確未再有追砍劉蔣○卿之舉止」等情（見原判決第10頁第1至2列），僅係在說明被告應無殺害告訴人之犯意，並未據此認定被告係因己意而中止犯行。

⒋原判決於事實欄記載：「劉蔣○卿遭劃傷後，奮力抵抗，並趁隙逃至上址店內二樓櫃台求救，……急救治療得宜，始未生重傷害之結果」等旨，已敘明經告訴人抵抗，並趁隙逃離現場始未造成重傷害之結果，自堪認定被告並非己意中止或防止其結果發生。

⒌以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背，難認有檢察官上訴意旨所指之違法情形。

㈡刑法第六十二條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。該條所規定之自首，須對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪而受裁判者，始克當之。且其所稱「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。原判決依據卷附被告所使用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、台北市警局指揮中心報案紀錄，認被告於案發時並無使用上揭行動電話撥打 110報警自首之情事。又台北市警局指揮中心接獲報案後，除通知指管台及119外，於當日中午12時26分同步通報分局2號通知線上警力馳赴現場處理，同日中午12時29分金象0103警力回報到達，並稱發現可疑嫌犯，而依卷附台北市警局萬華分局執行逮捕、拘禁告知親友通知書、告知本人通知書，可見被告係於同日中午12時30分許，遭警察逮捕，已敘明被告不符上開自首要件之論斷理由（見原判決第12至13頁）。核與卷內資料相符，於法並無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決未適用刑法第六十二條自首規定減輕被告之刑，有不適用法則之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。

㈢事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。稽之卷內資料，被告於警詢、第一審法院羈押訊問、第一審及原審均辯稱係其自己打電話報警等語（見偵卷第7 頁背面、聲羈卷第10頁背面、第一審卷一第72頁背面、原審卷第17頁背面、第61、74頁），被告從未主張其有委託他人撥打電話報案。而於原審審理期日審判長詢以「尚有何證據請求調查？」檢察官答稱：「無」（見原審卷第73頁），足認檢察官在原審未曾聲請調查上訴意旨㈢所指被告是否自首或有無委託他人撥打電話報案等情，亦未請求法院再為何項證據調查，從而，原審綜合調查證據結果，認被告本件犯行之事證已明，不合乎自首要件，未另為其他無益之調查，難認有調查職責未盡之違誤。檢察官上訴意旨㈢就此所為指摘，並非上訴第三審之適法理由。

㈣原判決已論斷被告與自首要件不符之理由，至於原判決另載稱：「被告雖於警詢及偵查中曾坦認有持扣案水果刀揮砍劉蔣○卿之犯行，惟旋即更易前詞，否認本件犯行，甚且對於扣案之水果刀是否為其所有、是否曾於警詢、偵查中坦認犯行、何以扣案之水果刀會彎曲等節避重就輕，實難認被告有何真誠悔悟之心，綜上，被告所辯並非可採，自無依刑法第六十二條自首之規定予以減刑之餘地」等情（見原判決第14頁），旨在說明被告所辯自首云云，不足採信，原判決並非據此認定被告合乎自首要件，核無檢察官上訴意旨㈣所指摘事實所載與其理由之說明有事實與理由矛盾及違反論理法則之違誤。

㈤檢察官其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難謂符合首揭法定之上訴第三審理由。

四、綜上，檢察官之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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