最高法院一○四年度台上字第三九九九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三九九九號

上訴人

陳瓊姿

　　　　　　周綱哲

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年十月二十一日第二審判決（一○三年度上訴字第一一一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第二二五九○、二四三五一、二六八六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、周綱哲部分及陳瓊姿販賣第一級毒品二罪、販賣第二級毒品二罪（即原判決附表一編號1、3、4、5）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳瓊姿有其事實一之㈠，即其附表（下稱附表）一編號1 所載，單獨販賣第一級毒品海洛因予陳清隆一次之犯行；上訴人周綱哲有其事實一之㈡之⒈，即附表二編號1、2所載，單獨轉讓海洛因予陳清隆一次，轉讓禁藥甲基安非他命予白雅菱一次，及其事實欄一之㈡之⒉，即附表一編號2 所載，單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予羅永忠一次等犯行；陳瓊姿、周綱哲另有其事實一之㈢，即附表一編號3至5所載，共同販賣海洛因予陳清隆一次，共同販賣甲基安非他命予鄒子翔二次等犯行；周綱哲另有其事實一之㈣，即附表二編號3 所載，與陳瓊姿共同轉讓甲基安非他命予蔡銘宏一次之犯行（陳瓊姿對於共同轉讓禁藥予蔡銘宏部分之上訴，另見後述），因而：①、維持第一審關於論陳瓊姿以如附表一編號1、3所示之販賣第一級毒品共二罪（編號3部分係與周綱哲共同所犯），及附表一編號4、5 所示之共同販賣第二級毒品二罪（以上四罪均累犯），就其中販賣第一級毒品二罪，於均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各處有期徒刑十六年，就其餘共同販賣第二級毒品二罪，各處有期徒刑七年六月、七年八月，暨分別諭知相關沒收、抵償從刑部分之判決，駁回陳瓊姿對上開四罪在第二審之上訴。②、撤銷第一審關於周綱哲如附表一編號3所示共同販賣第一級毒品、編號4、5 所示共同販賣第二級毒品二罪及附表二編號1 所示轉讓第一級毒品，暨定其應執行刑部分之判決，改判仍論周綱哲以如附表一編號3所示共同販賣第一級毒品罪、如編號4、5 所示共同販賣第二級毒品二罪及如附表二編號1 所示轉讓第一級毒品罪（以上各罪均累犯），就其中共同販賣第一級毒品罪於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑八年，就其餘共同販賣第二級毒品二罪及轉讓第一級毒品罪，於均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，分別處有期徒刑三年八月、三年八月及十月，並均諭知相關沒收、抵償之從刑；另維持第一審論周綱哲如附表一編號2所示販賣第二級毒品罪、如附表二編號2、3 所示轉讓禁藥二罪（以上各罪均累犯，附表二編號3 部分係與陳瓊姿共同所犯），就其中販賣第二級毒品罪於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑三年八月，暨諭知相關之沒收、抵償從刑，就其餘轉讓禁藥二罪，分別處有期徒刑八月、十月部分之判決，駁回周綱哲對於上述三罪在第二審之上訴，並就其前揭撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之主刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑十二年，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（周綱哲於偵查中及原審均已坦承上開部分犯行不諱）；對於上訴人等所辯何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

陳瓊姿上訴意旨略以：㈠、關於附表一編號1、3部分：陳瓊姿於偵查及第一審法官為羈押訊問時所為之自白（以下稱為陳瓊姿之自白），並無具體內容，其真實性存疑，且無補強證據證明與事實相符。又證人陳清隆於第一審審理時，已證稱未曾向陳瓊姿購買毒品，其於警詢及偵查中之陳述，與其在第一審之證言不符，顯有瑕疵。再周綱哲之陳述前後不一，且其與陳清隆為對向共犯，彼此所為陳述不得相互補強；另附表一編號1 部分陳瓊姿與陳清隆間之通訊監察譯文，並無與毒品交易有關之內容或暗語，附表一編號3 部分陳清隆與周綱哲間之通訊監察譯文，其內容與陳瓊姿無關，均不足資為陳清隆、周綱哲所為不利於陳瓊姿陳述之補強證據；原判決援引上開證據資料，作為不利於陳瓊姿之論罪依據，自非適法。㈡、關於附表一編號4、5部分：陳瓊姿之自白，並無具體內容，其真實性存疑，且無補強證據證明與事實相符；周綱哲之陳述前後不一，且其與鄒子翔為對向共犯，彼此所為陳述不得相互補強；又編號4、5部分周綱哲與鄒子翔間之通訊監察譯文，內容均與陳瓊姿無關，不足資為鄒子翔、周綱哲所為不利於陳瓊姿陳述之補強證據；另附表一編號5 部分案發時陳瓊姿在醫院接受血液透析治療（俗稱洗腎），可見其未參與該次犯行；原判決援引上開證據資料，作為不利於陳瓊姿之論罪依據，亦非適法。㈢、原判決認定陳瓊姿有附表一編號4、5所示，與周綱哲共同販賣甲基安非他命予鄒子翔二次等犯行，然未於理由內說明其憑何認定陳瓊姿與周綱哲間具有共同犯意聯絡及行為分擔之論據，自有可議等語。

周綱哲上訴意旨略以：㈠、周綱哲係因沾染毒癮，受人利用，一時失慮致觸犯刑章，其販賣毒品之數量微少，犯罪所得不多，販賣對象多係吸毒同儕，情節尚屬輕微，且犯後坦承犯行，深具悔意，態度甚佳，原判決量刑時未審酌上開事由，自有不當。又周綱哲之父親已過世，高齡寡母罹患肺栓塞、高血壓、糖尿病、心瓣膜等疾病，賴周綱哲獨力奉養照料，因生活壓力過重，難以紓解，而沉淪毒海，衡情應堪憫恕，原審就周綱哲所犯販賣第二級毒品各罪，未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦有未合。㈡、原判決就周綱哲所犯販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥各罪，定應執行刑為有期徒刑十二年，顯屬過重，不合刑罰規範目的及刑事政策之教化功能，同有可議等語。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定陳瓊姿有附表一編號1、3所示單獨或與周綱哲共同販賣海洛因予陳清隆各一次（共二次）、及如附表一編號4、5所示與周綱哲共同販賣甲基安非他命予鄒子翔二次等犯行，其中①、關於附表一編號1 部分：係以陳瓊姿之自白、陳清隆於警詢及偵查中之指證、陳瓊姿與陳清隆間聯絡購毒事宜之通訊監察譯文等證據資料為其論據。②、關於附表一編號3 部分：係以陳瓊姿之自白、陳清隆、周綱哲於偵查中之指證、周綱哲與陳清隆間聯絡購毒事宜之通訊監察譯文等證據資料為其論據。③、關於附表一編號4、5部分：係以陳瓊姿之自白、鄒子翔於偵、審中之指證、周綱哲於警詢及偵查中之陳述、周綱哲與鄒子翔間聯絡購毒事宜之通訊監察譯文等證據資料為其論據，均已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於陳瓊姿嗣後否認上開販賣第一、二級毒品犯行所為之辯解，如何不足採信，以及陳清隆於第一審翻異前供，改稱：並未向陳瓊姿購買毒品云云，暨周綱哲於原審亦翻異前詞，改稱：其販賣海洛因予陳清隆及販賣甲基安非他命予鄒子翔均係個人所為，與陳瓊姿無關云云，何以均不足採為陳瓊姿有利之認定，亦依據卷內資料詳予指駁及說明；核其所為論斷，並無違反經驗法則、論理法則之情形。原判決並已說明：陳瓊姿與周綱哲就販賣海洛因予陳清隆一次及販賣甲基安非他命與鄒子翔二次等犯行間，均係由陳瓊姿提供販賣所需之毒品後，推由周綱哲實行販賣第一、二級毒品之構成要件行為，其二人間有共同之犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯，而陳瓊姿於附表一編號5 部分毒品交易時，雖在醫院就診，惟仍不得資為卸責之依據等情綦詳（見原判決第四十四頁第四行至倒數第四行，第五十六頁第十五行至第五十八頁第十二行）。核其所為論斷，於法亦無違誤。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，祇須因補強證據與供述人之供述相互利用，足以保障該供述人所陳述事實之真實性，即足以當之。陳清隆、鄒子翔對於其等如何向陳瓊姿、周綱哲二人共同購買毒品部分之證言，及周綱哲以共同被告之身分，就其如何與陳瓊姿共同販賣毒品予陳清隆、鄒子翔部分之陳述，均係就渠等於本件各次毒品交易中，基於不同之角色實際體驗之事實而為陳述，彼此係各自獨立之證據方法，如綜合全部卷證得為補強而與事實相符時，自非不得採為判決之基礎。原審係以陳瓊姿之自白、陳清隆、鄒子翔及周綱哲之證言、各次犯行有關之通訊監察譯文等證據資料，為綜合之判斷，認定陳瓊姿有上揭單獨或與周綱哲共同販賣第一、二級毒品等犯行，並非僅以陳瓊姿之自白，或陳清隆、鄒子翔、周綱哲之指證作為唯一證據。陳瓊姿上訴意旨並未具體指明原判決上開認定究有何違背法令之情形，徒憑己意，指稱原判決關於上開認定違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審就其何以未適用刑法第五十九條規定，就周綱哲所犯如附表編號2、4、5 所示之販賣第二級毒品各罪酌量減輕其刑（上開各罪業依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑），業已於判決內詳敘其所憑之理由綦詳（見原判決第七十五頁第三行至第七十六頁第十七行）。此為事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。周綱哲上訴意旨指摘原審就其所犯上開販賣第二級毒品各罪，未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑為不當云云，無非係就原審合法之職權裁量行使任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十一條第五款定有明文。原審就周綱哲所犯如附表一編號3所示之共同販賣第一級毒品、編號4、5 所示之共同販賣第二級毒品二罪及附表二編號1 所示之轉讓第一級毒品，分別改判量處如附表一編號3、4、5及如附表二編號1所示之刑，並維持第一審判決就周綱哲所犯如附表一編號2 所示之販賣第二級毒品罪、如附表二編號2、3所示之轉讓禁藥二罪，分別量處如附表一編號2及如附表二編號2、3 部分所處之刑（原判決及第一審判決就周綱哲所犯上開各罪依法定事由加重、減輕後之量刑情形均詳見前述）部分之判決，已以周綱哲之責任為基礎，並就刑法第五十七條各款所列事項暨一切情狀予以審酌。原審另依數罪併罰規定，就周綱哲犯上開各罪所處有期徒刑部分，於各刑中之最長期有期徒刑八年以上，各刑合併之刑期二十一年四月以下，定其應執行刑為有期徒刑十二年，並未逾越法定刑度範圍，亦無濫用權限或明顯違反比例原則等情事，自不容任意指為違法。周綱哲上訴意旨關於原判決量刑部分之指陳，係就原審依職權適法裁量之事項，任憑己意，漫詞指摘，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人等之上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等就上開部分之上訴均為不合法律上之程式，均應予駁回。末按行為後法律變更者，應如何適用準據法，刑法第二條第一項採「從舊從輕」原則，亦即除修正後之新法有利於行為人時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原則，則倘例外適用新法者，方應於裁判內對該例外適用為必要之說明。本件原審判決後，藥事法於民國一○四年十二月二日修正公布，將該法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定刑由「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，提高為「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五千萬元以下罰金」，但因周綱哲上開轉讓禁藥部分之犯行，行為時之規定有利於周綱哲，依刑法第二條第一項規定，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決就上開部分雖未及比較適用法律，然對判決結果顯然不生影響，自毋庸撤銷改判，併此敘明。

二、陳瓊姿共同轉讓禁藥（即附表二編號3）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。陳瓊姿對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，均應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。陳瓊姿不服原審判決，於一○一年十一月三日提起上訴，惟其就附表二編號3 關於陳瓊姿共同轉讓禁藥部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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