最高法院一○四年度台上字第六三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第六三八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

施建全

選任辯護人

張迺良律師

　　　　　　黃東熊律師

　　　　　　林傳欽律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月十一日第二審判決（一○二年度上訴字第二三三○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名為台灣新北地方法院檢察署〉一○一年度偵字第一七三九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即檢察官對施建全被訴販賣第一級毒品予吳金輝而經諭知無罪部分上訴）部分：本件原判決以公訴意旨略稱：上訴人即被告施建全（下稱被告）意圖營利，於民國一○一年四月六日夜間七時二十三分，以門號0000000000行動電話，與吳金輝使用之門號0000000000行動電話聯繫，達成販賣第一級毒品海洛因之合意，嗣在新北市板橋區莒光路一三三巷口之「全家便利商店」前，將重量約○．四五公克之海洛因交予吳金輝，吳金輝則交付現金新台幣（下同）三千元，而完成海洛因交易，因認被告就此部分，係涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。但經審理結果，認不能證明被告有此部分犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告此部分無罪，固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並詳為敘明其證據評價及得心證之理由。又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決雖以被告於警詢、偵查及第一審羈押庭時，均坦承有交付海洛因予吳金輝並收取款項等情，然被告就交付海洛因之緣由，或稱受託代購，或謂無償轉讓，或供陳有償販賣，嗣於審理中更否認曾交付海洛因予吳金輝，改稱其於一○一年四月六日夜間僅係向吳金輝收取出借之款項，先後不一。而證人吳金輝於警詢及偵查中雖亦證陳其於一○一年四月六日夜間七時二十三分，曾以門號0000000000行動電話撥打被告持用之門號0000000000行動電話，並在新北市板橋區莒光路一三三巷口某「全家便利商店」外，以三千元向被告購買重約○．四五公克之海洛因一包等語，公訴意旨亦以該證人之前開陳述，據以補強被告自白販賣海洛因予吳金輝之真實性。然依卷附被告與吳金輝以前揭門號行動電話在一○一年四月六日夜間七時二十三分四十四秒、七時三十二分五十秒之通訊監察譯文（下稱監察譯文）所載，吳金輝當時係撥打電話向被告表示要「再3000還你」，此與其前開於警詢及偵查中所述「要向被告購買三千元的海洛因」云云，迥不相侔，且其二人果有達成買賣海洛因之合意，何以當日卻未錄得雙方聯繫購買之對話，吳金輝嗣於第一審時又改稱前開監察譯文，係談論要償還被告三千元之事，其並未自被告處取得海洛因等語，據謂吳金輝前開於警詢及偵查時所述之真實性，即屬可疑，尚難資以補強被告自白販賣海洛因予吳金輝之真實性。但依卷附筆錄所載，證人吳金輝於警詢時已供稱：「（本局於實施通訊監察期間，『編號13譯文資料』於一○一年四月六日夜間七時二十三分四十四秒，你以行動電話門號0000000000撥打受監察門號0000000000之行動電話，通訊監察譯文〈A：施建全，B：為你〉內容為：A：喂，你誰？B：我金龜啦，我再3000還你好不好？我去之前那等你好不好？A：再十分鐘，B：好；於一○一年四月六日十九時三十二分五十秒，受監察行動電話門號0000000000撥打你的行動電話門號0000000000，通訊監察譯文〈A：施建全，B：為你〉內容為：B：喂！A：金龜仔，你有沒有辦法從我大樓停車場那邊下去嗎？B：哪裡阿？A：停車場那邊下來阿B：走下去喔A：對阿，停車場這阿B ：等一下有守衛在那邊，我又不認識，他哪要讓我下去？A：你不熟喔？B：對阿！A ：幹，你這邊管區，守衛你不熟？B：因為我不是大樓的人，他不讓我下去A：你說要找79號樓下的就好了啦!B：好。上述通話內容意思為何？）上述通話內容就是我當時向施建全以三千元購買毒品海洛因的通話內容，是沒錯」、「（前述交易時間、地點、數量、金錢各為何？由何人前往與何人完成交易？）上述通話內容，當時我向施建全以三千元購買第一級毒品海洛因，數量係○．四五公克一包」（見偵字第一七三九四號卷第二十一頁正、反面），嗣於偵查中又陳稱：「（〈提示一○一年四月六日十九時二十三分電話0000000000編號13之通訊監察譯文〉其中『我再3000還你』代表何意？）這是代表我要向阿全（指被告，下同）購買三千元○．四五公克之海洛因，交易時間是一○一年四月六日十九時二十三分過十分鐘，交易地點是新北市板橋區莒光路一三三巷全家便利商店前，我走路過去，阿全也是走路過來，當時我是拿三千元給他，他過十、二十分鐘就拿海洛因給我，我不是跟他合買，我請他幫我處理，我都是直接找他買海洛因」各等語，亦即就其向被告購買海洛因之時、地、金額、數量已證述明確，與被告於第一審羈押庭時自白有前開犯行（見第一審法院一○一年度聲羈字第三八三號卷所附一○一年七月二日訊問筆錄），及卷附前開監察譯文所載內容（見同上偵查卷第十六頁），互核似相符合。另依吳金輝前揭陳述，已明確證陳前開監察譯文中「我再3000還你」之意思，即係「購買三千元海洛因」之暗語，被告於偵查時亦供陳：「（有無販賣毒品予吳金輝？）我都是幫他拿」、「（你們於譯文中為何沒有說要幫他們〈指包括吳金輝、陳志成、許丙宗、賴聖德等人，下同〉拿？）因為習慣就是這樣」、「（在警局時有無看過譯文？）有，通話對象都是我」、「（譯文中所說都是你幫他們買毒品之對話？）是」、「（你都是幫他們買一級或二級毒品？）賴聖德是幫他買二級毒品，其他都是一級毒品海洛因」、「（0000000000電話是否都是你在使用？）是，沒有借他人使用」、「（有無其他陳述？）我承認販賣，但我沒有賺錢」（見同上偵查卷第八十六頁、第八十七頁），似已坦承前開監察譯文係談及販賣海洛因予吳金輝或幫吳金輝購買海洛因，且其與吳金輝在電話中習慣以「我再○○還你」表示購買○○數量毒品之事等情，僅否認其有賺取價差，亦未曾辯解前開監察譯文中之「我再3000還你」乙節，係指吳金輝欲償還對其欠款三千元。是倘前開監察譯文中之「我再3000還你」確係吳金輝表示欲償還欠款三千元，何以吳金輝於警詢及偵查時仍為前揭證述，卻至第一審中始翻異改稱前開監察譯文係談及其要償還三千元給被告之事（見第一審卷第一八五頁）？被告就此有利於己之事實，為何於警詢及偵查時均未提出該項辯解？而被告所辯：「我都是幫他們（指吳金輝等人）去跟別人買毒品」、「我都是幫他（吳金輝）拿毒品」、「都是他們（指吳金輝等人）自己來找我，跟我撥毒品，不是直接賣給他」、「（一○一年四月六日你拿海洛因給吳金輝？）有的，我是轉讓給他，並沒有拿錢」（見同上偵查卷第五頁反面、第八十六頁、第一二二頁；原審卷第一宗第三十八頁反面），及吳金輝嗣改稱：「一○一年三月跟被告借三千元，因為我要簽賭用」、「（一○一年四月六日是否有向被告購買三千元海洛因？）沒有」、「（……一○一年四月六日十九時三十二分五十秒之通訊監察譯文，是否是你的通話內容？）是，是我跟被告的通話內容……這對話是在說我要還被告三千元的事情」（見第一審卷第一八五頁反面、第一八七頁正、反面）各云云，非但與其等前揭陳述不相符合，彼此所述亦不盡一致，是否可資採憑？仍能謂吳金輝於警詢、偵查中之上揭證詞與前開監察譯文不符而不得作為被告於第一審羈押庭中自白之補強證據？尚饒有研求之餘地，實情為何？原審未予詳酌，復未說明不採納之理由，自嫌理由不備。㈡、刑事訴訟法第三百條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣第一級毒品與轉讓第一級毒品、代購以幫助施用第一級毒品，其「移轉第一級毒品之持有」

之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第一級毒品或幫助施用第一級毒品加以審判。被告前開所稱「吳金輝跟我撥毒品」、「我有於一○一年四月六日轉讓海洛因予吳金輝」、「我承認販賣，但我沒有賺錢」等語，如果無訛，勾稽證人吳金輝上揭關於被告確有交付海洛因予伊之證詞，則被告是否有轉讓海洛因予吳金輝之罪嫌？得否於不影響起訴之基本事實同一性之原則，變更起訴法條？並有釐清、說明之必要。原判決未查究明白，遽以不能證明被告有販賣第一級毒品予吳金輝之行為，即為該部分無罪之諭知，亦有理由欠備之違失。檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於被告被訴販賣第一級毒品予吳金輝而經諭知無罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回部分：

一、被告上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件被告上訴意旨略稱：㈠、被告於偵、審中均未自白販賣毒品予證人陳志成，僅為避免遭羈押而於偵查時虛偽供承曾轉讓毒品，原判決理由卻謂被告於第一審羈押庭時之自白「足以佐證此等（即販賣毒品）自白確屬真實可信」、「此等出於其一己之任意性自白，實具有相當之憑信性」云云；又依卷附被告持用之門號0000000000行動電話與陳志成持用之門號0000000000行動電話之監聽譯文記載，僅有陳志成傳送予被告之簡訊，並無被告因此回覆陳志成之簡訊，且該簡訊祇係陳志成提出購買之要約，亦無被告同意出售之承諾，其餘通話內容復不能證明所為何事，是該監聽譯文尚無法證明被告確有販賣海洛因予陳志成之犯行，原判決猶資為陳志成於偵查中陳述屬實之佐證；另原判決理由引用第一審判決，以「販賣毒品予他人以牟利，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助長毒品氾濫，對社會治安造成嚴重影響」

等毫無事實及學理根據之論述，據謂第一審判決「認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當」。自嫌理由矛盾。㈡、證人陳志成於偵查作證時，雖經命具結，但具結僅係證人證言真實性之擔保，所證仍屬傳聞供述，並不因經具結而取得證據能力，另就刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定言之，檢察官欲援引所製作之被告以外之人之偵訊筆錄，作為被告論罪依據時，須先證明該偵訊筆錄所載內容並無「顯不可信之情況」，且須給予被告詰問該被告以外之人之機會始可，否則該筆錄即無證據能力，乃原判決卻謂「證人陳志成下列於偵查中對於本件被告犯罪事實的陳述，係經過具結而為……辯護人又未舉出該偵查中陳述有何受到不當干擾而顯有不可信情況存在……證人陳志成於偵查中所為之陳述，自有證據能力」，即反要求被告或辯護人應證明陳志成於偵查時之陳述「顯有不可信之情況」，亦未給予被告詰問陳志成之機會，逕採陳志成於偵查中之陳述作為論罪基礎，亦有適用證據法則不當之違法。㈢、販賣毒品罪之構成要件，性質上本即預想有基於概括之犯意，反覆為多次同種類行為之情形，故即使有連續為多次同種類之行為，亦僅成立單純一罪之集合犯，原判決認本件被告所犯販賣第一級毒品二罪，應予分論併罰，並有適用法則不當之違誤。㈣、「嚇阻犯罪並不在於刑罰之嚴厲，而在於破案率之高」，本件縱認被告有罪，亦應考慮刑罰之均衡性，原判決卻論處被告以重刑，顯有未當。㈤、原審採被告於第一審羈押庭中之自白筆錄作為論罪之部分依據，卻未在審判期日將該筆錄向被告及辯護人宣讀或告以要旨，致被告及辯護人無辯論該項證據證明力之機會，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、被告於原審審判期日曾表示在警局時，警察叫其認罪，嗣檢察官亦說此次不讓其出來，要讓其關到死等語，即已提出其遭警察及檢察官為不正方法之對待，而被告在第一審羈押庭中，法官訊問時雖未對被告施以不正方法，但被告在該羈押庭之供述，是否因前開警察及檢察官以不正方法訊（詢）問，致影響其任意性？

乃原審對此未作調查，遽採被告於警詢、偵查及羈押庭中之供詞資為有罪判決之憑據，顯已違背證據法則。㈦、被告於第一審已主張證人陳志成曾在另犯之竊盜案件中，誣指其以毒品與陳志成交易所竊得之電動腳踏車，而涉有收受贓物罪嫌，嗣台灣板橋地方法院檢察署檢察官因罪嫌不足，而以一○一年度偵字第二三五六四號處分書對被告為不起訴處分確定，另被告於原審又提出台灣新北地方法院一○二年度簡字第七二七號簡易判決書，俾證明陳志成因前開竊盜案件業經該法院判處罪刑在案，堪認陳志成於本案偵查時之證述不足採信。乃原判決對此視而不見，亦未究明陳志成在偵查中所述已有瑕疵，即遽憑該陳述作為論罪根據，實難謂為適法。㈧、被告於原審準備程序期日曾請求勘驗陳志成之偵訊錄影光碟，原審未予勘驗，又未敘明理由，於法自屬有違。

㈨、被告之第二審上訴狀，已記載其認第一審判決就被告所犯販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品等罪之認事用法，均有違誤等語，卷附原審準備程序期日筆錄及撤回上訴狀，亦皆載明被告願撤回關於轉讓第一級毒品部分之第二審上訴，原判決理由卻稱「被告並未就轉讓第一級毒品罪部分提起上訴而確定」，顯與卷內資料不符，自有證據上理由矛盾之違誤。㈩、陳志成於偵查時僅就其與被告交易毒品之經過為概略陳述，嗣其於第一審中始就該經過作詳細說明，前後所述並無明顯齟齬不一情事，且與被告所辯其係轉讓海洛因予陳志成等語，亦相吻合，倘陳志成於第一審之證述為可採，被告應僅成立幫助施用毒品或轉讓毒品罪，原判決就此部分逕論被告以販賣毒品罪，洵屬速斷。、陳志成於第一審係證稱其在一○一年三月二十九日至被告住處拿取海洛因時，看見被告住處門口放置有甚多鞋子，當時被告之朋友係在被告住處房間內，其則在被告住處門口，被告自住處房間內拿取海洛因出來交付，未看見被告之朋友，當日前往被告住處前，其已在電話中向被告表示欲拿取六、七千元之海洛因，於到達被告住處後，並曾詢問被告是否方便讓其賒欠，被告答稱海洛因係友人所有，故不便讓其賒欠，其即將手上之四千元交予被告，但不知被告究交付多少海洛因云云，惟陳志成當時既在被告住處門口等候，並未進入被告住處內，其如何能得知被告之朋友係在該住處房間及被告係自住處房間內拿取海洛因？又依卷附陳志成於當日傳送予被告之簡訊內載有「全哥……弄一錢或半錢賣我」、「全哥……能不能再撥一個比較好的……」等語，堪認陳志成對所欲交易之海洛因重量及品質甚感重視，怎會不知被告交付之海洛因重量？陳志成既已要求被告能讓其賒欠價金，顯示身上並無金錢，何以在其賒欠之要求遭被告婉拒後，卻仍能交付四千元予被告？況卷附陳志成與被告間之監察譯文中，亦查無陳志成欲向被告拿取

六、七千元海洛因之記載，陳志成於第一審中復已改稱其未向被告購買海洛因，僅係託請被告帶其尋找他人購買海洛因，其於一○一年四月六日向被告拿取海洛因，亦未付錢。顯見陳志成於第一審之前開證言不實，不足採信，原判決猶採該證言資為論罪依據，顯已違背經驗法則及論理法則。、依卷附陳志成於一○一年三月二十九日與被告間之監察譯文所載，被告當日對陳志成所傳送之簡訊及開門之要求，均無回應，足見被告當日確未為陳志成開門，二人亦未曾見面或交易毒品，原判決對此有利於被告之事證，未置一詞，殊嫌理由欠備。、被告於一○一年七月二日偵查時雖承認販賣海洛因，但又稱沒有賺錢，希望可以交保云云，不僅前後供述矛盾，亦可證明其係為求獲准交保而為不實陳述，該陳述自不得作為論罪憑據，原審仍採為論罪基礎，於法並難謂合云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於論處被告販賣第一級毒品共二罪刑（即如其附表編號１、２所示）部分之判決，駁回檢察官此部分及被告在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

對於被告嗣諉稱其係無償轉讓海洛因予陳志成，並未收取價金；證人陳志成其後於第一審改稱其在一○一年三月二十九日至被告住處拿取海洛因時，看見被告住處門口放置有甚多鞋子，當時被告之朋友係在被告住處房間內，其則在被告住處門口，被告自住處房間拿取海洛因出來交付，未看見被告之朋友，其當日前往被告住處前，已在電話中向被告表示欲拿取六、七千元之海洛因，於到達被告住處後，曾詢問被告是否方便讓其賒欠，被告答稱海洛因係友人所有，不便讓其賒欠，其即將手上之四千元交予被告，但不知被告究交付多少海洛因，另一○一年四月六日，是請被告拿出海洛因來救命，被告並未向其拿錢；辯護人辯稱依卷附一○一年三月二十九日之簡訊內容，僅陳志成單方向被告提出購買海洛因之要約，卷內監察譯文亦未錄得被告同意出售海洛因之承諾，並不能據以證明被告有該次販賣海洛因予陳志成之犯行，且陳志成前因涉犯竊盜罪案件，在該案中謊稱以所竊得之電動腳踏車向被告換取毒品，但被告就此嗣業經檢察官為不起訴處分確定，足見陳志成於本件偵查中之陳述，應屬不實各云云。如何之俱無足採，亦已詳加說明。被告上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，其上訴意旨㈦、㈩、、關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、依卷附筆錄所載，被告於第一審羈押庭時對檢察官據以聲請羈押之包括其於一○一年三月二十九日二十二時三十分許及同年四月六日二十時一分後某時，在其新北市板橋區莒光路住處（下稱被告住處），分別販賣四千元、三千元之海洛因予陳志成等犯罪事實，已自白稱：「我知道我錯了，我承認犯行」（見第一審法院聲羈字第三八三號影印卷訊問筆錄）。是原判決理由謂：「……施建全於原審（第一審）羈押訊問時之自白，其陳述當時有選任辯護人在場，而足以保障被告陳述的任意性，且本院（原審）依下列事證，足以佐證此等自白確屬真實可信……」、「……以被告在該次（第一審羈押庭）訊問時有辯護人在場，其防禦權已經獲得充足保障情形下，此等出於其一己之任意性自白，實具有相當之憑信性……」等語（見原判決第二頁第十二行至第十四行、第三頁第二十六行至第二十八行），即無上訴意旨㈠關於此部分所指與卷內資料不相符合之理由矛盾。㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決以被告於第一審羈押庭中已自白於前揭時、地交付海洛因予陳志成並收取款項，核與證人陳志成於偵查時證稱其於一○一年三月二十九日晚間九時五十五分、十時三十分許以門號0000000000行動電話與被告持用之門號0000000000行動電話聯絡後，在同晚十時三十分許，騎車至被告住處，向被告購買四千元、重量不詳之海洛因，另於同年四月六日下午四時二十四分許、同晚七時四十分許、同晚八時一分許，亦以上開門號行動電話與被告聯絡，並於同晚八時一分許，在被告住處，向被告購買三千元、重量不詳之海洛因，兩次交易均係一手交錢一手交貨，並非合資購買或請被告幫忙代購等語相符，佐以依卷附監察譯文所示，陳志成於一○一年三月二十九日晚上九時五十五分四十二秒傳送予被告之簡訊記載：「全哥如果方便的話弄一錢或半錢賣我好不好呢？」，於同晚十時三十分四十二秒又打電話予被告，要被告幫其開門，另陳志成於同年四月六日晚上七時四十分六秒亦打電話予被告稱：「全哥，能不能商量一下，等一下能不能再撥給我一個比較好的」，被告回稱：「那都一樣的阿」，陳志成並稱：「喔，那等一下再撥一個給我」，陳志成旋於同晚八時一分四十一秒再撥打電話予被告稱：「在門口」，被告即答稱：「好我出去」等情，據謂被告前開於第一審羈押庭中所為之任意性自白，確屬真實可信，且被告確有前開販賣海洛因予陳志成二次之犯行。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」。原審以第一審判決如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌被告為圖一己私利，無視國家防制毒品危害之禁令，販賣毒品予他人牟利，不僅戕害他人健康及身心發展，亦助長毒品氾濫，對社會治安造成嚴重影響，兼衡其素行、高中畢業之智識程度、業商而經濟小康之生活狀況、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益、犯後態度等一切情狀，對被告所犯前揭販賣第一級毒品二罪，於依刑法第五十九條酌減其刑後，各量處有期徒刑十五年六月，於法核無不合，量刑亦屬妥適，因予維持，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨㈠關於此部分及上訴意旨㈣所為指陳，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，亦不相適合。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查、審認。又刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。另同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。原審以證人陳志成於偵查中業經具結後始為陳述，辯護人復未舉證釋明該證人於偵查之陳述有何顯不可信之情況，該證人並於第一審中經具結後，進行交互詰問及合法調查，就陳志成於偵查中所為陳述，依刑事訴訟法第一百六十六條第一項、第二百八十八條之二規定，辯論該證據之證明力，以作為判斷之依據，因認陳志成於偵查中之陳述具有證據能力，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，依前揭說明，自無上訴意旨㈡所指之違誤。㈤、所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本件被告二次販賣海洛因之對象及地點，雖均相同，但時間相距數日，原判決因認被告該二販賣第一級毒品犯行，應予分論併罰，核無不合。又原判決並未採被告於一○一年七月二日偵查時之供述，資為論罪之依據。上訴意旨㈢所指，不無誤會。㈥、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。本件原審於審判期日已將被告在警詢、偵查、第一審及原審中所有陳述，向檢察官、被告及其辯護人逐一提示並告以要旨，命為辯論，有原審審判程序筆錄可稽（見原審卷第二宗第四十三頁反面），前開提示、告以要旨並命為辯論者，自已包括被告於第一審羈押庭中之供述在內，上訴意旨㈤徒憑己意，指摘原審未將被告於第一審羈押庭中之陳述，在審判期日踐行調查程序云云，顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈦、依卷附筆錄所載，被告於警詢時僅供承施用毒品，未坦承販賣海洛因，且稱所述為實在，並於警員詢問完畢，親閱筆錄，認無訛後在該筆錄之末簽名、捺指印（見偵字第一七三九四號卷第五頁正、反面）；嗣其於檢察官偵查時，全程由律師陪同，且表示其於警局所述均屬實在，未遭警察施以強暴、脅迫、利誘，雖其有販賣海洛因予陳志成，但未賺錢，復於該筆錄之末簽名、捺指印，其辯護律師對偵訊過程亦稱「無其他陳述」（見同上偵查卷第八十五頁、第八十七頁、第八十八頁）；其後，被告及辯護人於第一審行準備程序時，對被告於警詢及偵查中供述之證據能力，亦皆未加爭執（見第一審卷第六十九頁反面）。綜上，足證警方及檢察官於訊（詢）問被告時，應均未出以不正方法甚明，原審對此雖疏未說明如何不足資為有利於被告之認定，稍欠週延，因於判決本旨不生影響，尚不得執為上訴第三審之適法理由。㈧、當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。依卷內資料，被告於原審行準備程序時，雖曾表示「希望可以勘驗陳志成偵訊錄影光碟」（見原審卷第二宗第二十六頁），但未指出陳志成偵訊筆錄有何記載不實之處，且證人陳志成於偵訊時，已經檢察官命其具結並朗讀結文（見同上偵查卷第七十六頁、第八十頁），被告於第一審中又曾具狀陳稱：為免浪費司法資源，陳志成偵訊部分不聲請勘驗錄影光碟等語（見第一審卷第二二六頁），嗣被告、辯護人及檢察官於原審審判期日審判長訊問「尚有證據請求調查？」時，復均答稱「無」（見原審卷第二宗第四十三頁反面、第四十四頁），原審因認無再勘驗陳志成偵訊錄影光碟而為無益調查之必要，亦無上訴意旨㈧所指調查未盡之違誤。㈨、依卷附被告之第二審上訴狀、上訴理由狀、原審準備程序期日筆錄及撤回上訴狀所載，被告雖對第一審判決所論處之販賣第一級毒品共三罪刑及轉讓第一級毒品罪刑，均提起第二審上訴，但其嗣於原審中既已就轉讓第一級毒品罪部分撤回上訴，即僅對所涉犯之販賣第一級毒品共三罪部分上訴，是原判決理由稱「經原審（第一審）判決後，被告並未就轉讓第一級毒品罪部分提起上訴而確定」，雖論述稍有瑕疵，但顯然於判決無影響，尚不得據為提起第三審上訴之合法理由。至於被告其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、檢察官對被告有罪上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決關於被告販賣海洛因予陳志成二次而涉犯販賣第一級毒品二罪部分，檢察官不服原審判決，於一○三年十二月二十九日提起上訴，未聲明係對其中一部為之，然就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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