最高法院一○四年度台上字第八九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第八九八號

上訴人

區傑瑋

　　　　　　陳志榮

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十二月二十四日第二審判決（一０三年度上訴字第一０八七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第八九六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、區傑瑋、陳志榮販賣毒品部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人區傑瑋有原判決事實欄所載如其附表（下稱附表）

一、二所示，上訴人陳志榮有附表四所示之犯行。區傑瑋所為：附表一編號一、二、六至八均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品（甲基安非他命）罪（共五罪），附表一編號四同時販賣海洛因（第一級毒品）、甲基安非他命，一行為觸犯同條例第四條第一、二項販賣第一級、第二級毒品罪，應依想像競合犯之例，從一重之販賣第一級毒品罪處斷，另附表一編號五、附表二均係犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品罪（共二罪，附表二與洪潔如共犯），以上均為累犯，除本刑為死刑、無期徒刑外，均先依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定遞減其刑。陳志榮如附表四編號一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（共二罪）。因而維持第一審就區傑瑋上述部分所為論處罪刑之判決，駁回區傑瑋就此部分在第二審之上訴。另撤銷第一審關於附表四陳志榮所為罪刑之判決，改判仍論以相同罪刑。另就區傑瑋部分定應執行有期徒刑十二年，就陳志榮上述部分，定應執行有期徒刑九年，並均為相關沒收從刑之諭知，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。就第一審判決關於區傑瑋上述部分，已依刑法第五十七條各款事由詳予審酌，並敘明其理由，均屬從輕量刑，區傑瑋上訴意旨主張第一審量刑過重應無理由。就陳志榮否認犯行如何不可採信，亦俱依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、區傑瑋、陳志榮就此部分雖均不服原判決提起上訴。惟查：

㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結。而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第一百五十九條之一第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中「應行」交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。原判決就證人邱琮棋於偵查中之證述，已敘明係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，始具結所為之證詞。邱琮棋於第一審雖證稱其於民國一０一年十一月十五日偵查中作證時，一天大約施用0.5 公克之安非他命或甲基安非他命，致影響其精神狀況，有時會神智不清楚或亂講話，其因本案於警詢或檢察官訊問時，亦有神智不清之情形，故其記憶可能有誤，不確定一０一年六月二十四日及同年月二十六日是否有與陳志榮完成交易云云，陳志榮及其辯護人並據此爭執證人邱琮棋偵查中證述之證據能力。然邱琮棋於該次檢察官訊問時，對於歷次與陳志榮之交易時間、地點、經過情形、毒品種類、數量及價格等節，均能清晰回憶，並無任何答非所問、語無倫次或胡言亂語情形。且邱琮棋於一０一年十一月十五日經警採集其尿液檢體送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，其尿液呈安非他命類陰性反應，有卷附尿液代碼表、前揭公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐，並無任何證據可資證明邱琮棋於一０一年十一月十五日及之前數日確有施用安非他命或甲基安非他命之事實。陳志榮及其辯護人復未釋明邱琮棋於偵查中之證述有何「顯不可信之情況」，且邱琮棋業經第一審於審理中傳喚到庭證述，並賦予陳志榮及其辯護人詰問之機會，是應認邱琮棋於偵查中所為證述，具有證據能力等甚詳，所為論述，與上開規定意旨相符，並無違背。陳志榮暨其辯護人既未能釋明邱琮棋於偵查中之證言，有何「顯有不可信之情況」，其上訴意旨以邱琮棋於偵查中之證言未給予其與辯護人詰問之機會，應無證據能力云云，顯有誤會。陳志榮上訴意旨另以邱琮棋於警詢之證言，同有上開瑕疵，亦無證據能力云云。然因原判決僅引用邱琮棋偵查中證言作為不利上訴人之證據，並未引用邱琮棋於警詢之陳述，且原判決所引邱琮棋偵查中證言及通訊監察譯文（下稱監聽譯文）、陳志榮之陳述等，已足為陳志榮犯罪之證明（詳下述），是原審認邱琮棋於警詢之證言「具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要」乙節是否適法，自不影響原判決之認定。原判決以邱琮棋偵查中證言作為對陳志榮不利之證據，自無違法可指。再偵查中檢察官提示上開監聽譯文供證人邱琮棋辨認，旨在澄清事實，並由邱琮棋任意陳述，未見有誘導、企圖影響其記憶或證詞情形，有該筆錄（一０一年度偵字第二二五八九號偵查卷，下稱偵查卷，第一八五至一八七頁）可憑。上訴意旨指係檢察官企圖影響邱琮棋之記憶或證詞，據認該證言無證據能力云云，亦非合法之第三審上訴理由。上訴意旨再以偵查中檢察官先以被告身分訊問陳志榮，嗣再轉為證人身分訊問，縱有告知拒絕證言權，但陳志榮在此訊問之高壓環境中根本難以拒絕檢察官之訊問，檢察官所為，等同變相剝奪陳志榮享有不自證己罪之權利，故陳志榮以證人身分陳述有關自己犯行部分，屬違法取證，已違反刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，應無證據能力云云。然陳志榮及其辯護人於原審對陳志榮於偵查中以被告身分所為陳述之證據能力並無爭執（原審卷第八一頁、第八二頁背面、第一三八頁背面、第一三九頁），原判決亦係引用陳志榮於偵查中以被告身分所為陳述作為對其不利之認定，與陳志榮以證人身分之證言（偵查卷第一四三至一四八頁）無關，此部分自無上開所指之違法情形。

㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定陳志榮有附表四編號一、二所示販賣甲基安非他命予邱琮棋二次犯行，已敘明係依據邱琮棋於偵查中具結之證言、監聽譯文，及陳志榮未爭執上開監聽譯文之內容，復坦承有附表四編號一相約前往交易甲基安非他命，但未遇邱琮棋；有編號二交易甲基安非他命之事實。參酌就編號一部分，陳志榮於對話時，其持用之行動電話門號之基地台位置在新北市○○區○○路○段○○○號二樓樓頂，距二人約定交易地點約三公里，行車所需時間約十分鐘，與邱琮棋所證陳志榮於上開通話結束後約二十分鐘抵達現場等情相符。該次交易係邱琮棋主動打電話詢問陳志榮有無甲基安非他命，並要求立即見面交易，經陳志榮應允，衡情雙方應不會反悔爽約不到，且陳志榮自承當日有依約前往，若邱琮棋未赴約，何以卷內監聽譯文未見陳志榮有不耐久候，以電話催促或詢問邱琮棋何時抵達等情事？衡以陳志榮與邱琮棋有共同親屬及一定親誼，二人間並無恩怨、仇隙或重大之債權債務關係，邱琮棋於偵查中之證述，復俱經具結擔保所為證詞均屬實在，衡情當無虛構事實攀誣陳志榮之動機或必要，所為指證應值採信。邱琮棋於第一審審理時雖翻異前詞，改稱編號一部分陳志榮沒來，編號二部分未再聯絡，交易均未成功云云。惟經檢察官當庭再向其確認及第一審依職權訊問結果，邱琮棋證稱偵查中有據實陳述，且有附表四編號一、二交易事實。是邱琮棋或因於第一審作證時距案發時間已有相當間隔，記憶較為模糊，嗣經檢察官提示偵查筆錄以喚醒其記憶後，已可清楚證述與陳志榮上開交易經過。邱琮棋於第一審雖又稱偵查中作證時因當時吃藥吃得蠻凶的，有可能記錯云云，然其於該日經警採集尿液檢體送驗結果係呈安非他命類陰性反應，且其於偵訊過程並無任何神智不清之情，而其於第一審證稱附表四編號一部分係陳志榮未到，與陳志榮所述迥異，足見邱琮棋於第一審證述附表四編號一、二其與陳志榮交易未成功云云，純係迴護陳志榮之詞，並不可採等，據以認定陳志榮應有此部分販賣第二級毒品犯行。經核原判決就此部分，已詳予敘明其證據取捨及事實認定之理由，未見有違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。陳志榮上訴意旨仍以邱琮棋於偵查中訊問時，意識狀態不正常，製作筆錄當天可能在施用甲基安非他命後接受偵查訊問，其精神狀態可能不正常，陳述顯然不可信。且邱琮棋之尿液檢定報告採用酵素免疫分析法並不精確，應以「氣相／液相層析質譜儀」之方式確定始為正確，此觀其他同案被告之檢驗報告即明。又施用甲基安非他命後會有極度興奮快感及虛幻的強烈自尊、自信，精神旺盛，此與邱琮棋在偵查訊問時狀態相符。邱琮棋亦自承自九十九年開始施用甲基安非他命，且施用量大，長期使用可能出現類似妄想性的精神分裂症。原審以邱琮棋當時精神狀態良好，無任何神智不清，推論邱琮棋當天未施用甲基安非他命，並採信其不利陳志榮之證詞，要難謂無違誤。又邱琮棋於審判中精神狀態良好，且與陳志榮無深交，邱琮棋不可能冒偽證風險維護陳志榮，又無其他不可採信情狀，邱琮棋於審判中有利陳志榮之證詞難謂不可採信。而依卷存證據，並無積極證據顯示陳志榮販賣甲基安非他命予邱琮棋有完成交易，就編號一、二部分，監聽譯文亦未見陳志榮嗣後確有再與邱琮棋聯絡之譯文。陳志榮被查獲後，亦無被扣押任何毒品、分裝袋、磅秤等，足證其確無販賣毒品行為，自不能論以該罪責云云。然邱琮棋與其他同案被告尿液之檢驗方法，均為「酵素免疫分析法」，並無使用「氣相／液相層析質譜儀」方式檢驗，有該檢驗報告等（偵查卷第二０一至二０六頁）可稽，顯見此部分上訴意旨，並非依據卷存證據資料所為具體指摘。就上述編號一、二部分，陳志榮已依序坦承有前往交易，另與邱琮棋見面及交易情事（偵查卷第二二五頁）。而人與人間聯絡方式不一而足，即便使用電話，亦可能因個人持用多支電話，或臨時借用他人電話聯絡，未再以原先電話聯絡。是監聽譯文未見陳志榮有再以電話與邱琮棋聯絡，亦無從據以推翻二人所為陳述之內容。又有無販賣毒品犯行，與是否有販賣之毒品或工具為警查獲分屬兩事，後者繫於查獲之時機、行為階段等，是未經查獲販賣之毒品或工具，自不得據以反證無販賣毒品行為。陳志榮其餘上訴意旨，或以揣測之詞，或再就同一事實任憑己意解讀，指摘原判決已詳為論斷、說明之事項為違法云云，自均非適法之第三審上訴理由。至原判決就與此部分無關之賀孝偉證言，認定其偵查中陳述不排除有記憶混淆情事部分，與邱琮棋部分證言無關，原審本其採證、認事之職權行使，就邱琮棋於偵查、第一審陳述內容、訊問、詰問過程、與監聽譯文、陳志榮陳述等之比較、對照，為證據取捨，並採信邱琮棋偵查中所述，自無違法可指。

㈢、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得據指為違法。原判決就區傑瑋部分所為量刑，已說明同為販賣第一、二級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一、二級毒品之法定最低本刑卻為「死刑或無期徒刑」或「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件區傑瑋所為販賣海洛因、甲基安非他命犯行，各次數量均屬小額零星，獲利不高，且販賣對象各僅有四人、一人，對社會造成之危害尚難與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之法定本刑，不免過苛，認在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。再審酌有關區傑瑋刑法第五十七條各款情狀，各量處如附表一、二所示之刑，已詳予敘明其理由。且原判決撤銷第一審判決關於其附表一編號三部分（原處有期徒刑一年十月），改判無罪後，將應執行之刑改定為有期徒刑十二年，較之第一審所定有期徒刑十八年，已屬從輕，亦未見有濫用裁量權情事。區傑瑋上訴意旨指摘原審將合併之應執行刑定為有期徒刑十二年，應屬過重，且與定執行刑旨在防免刑罰過苛等保障被告利益之規範目的有違，且處罰刑度顯超過其犯行之不法內涵，已逾裁量之內部性界限，而有違誤云云，就原判決已詳為說明之量刑情狀等，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈣、本件區傑瑋、陳志榮此部分上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

貳、陳志榮幫助施用第二級毒品部分：本件原判決關於陳志榮幫助施用第二級毒品（即附表三）四罪部分，其中編號一、三、四係維持第一審論處陳志榮犯刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項之罪，編號二部分則撤銷第一審所為罪刑之判決，改判仍論以相同之罪。茲因毒品危害防制條例第十條第二項之罪法定刑為「三年以下有期徒刑」，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳志榮猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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