最高法院一○四年度台非字第一九四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一九四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

湯義雄

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一０三年十月二十二日第一審確定協商判決（一０三年度審原易字第一二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０三年度偵字第一四四七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條後段定有明文。又刑法第47條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。再刑法第47條第1 項所謂之「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。另依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第181 號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、經查，原確定判決認被告湯義雄構成累犯，係以其於民國92年間，因強盜案件，經台灣桃園地方法院以92年度訴字第1316號判決判處有期徒刑7年，迭經台灣高等法院以93 年度上訴字第2936號判決、最高法院94年度台上字第645 號判決上訴駁回確定；其又於93年間，因竊盜、公共危險案件，經台灣桃園地方法院以93年度桃簡字第506 號判決分別判處有期徒刑6月、2月，並定應執行有期徒刑7 月確定；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例實施，上開強盜案件經台灣桃園地方法院以96年度聲減字第3606號減刑並與前開竊盜、公共危險案件合併定應執行有期徒刑7年2月確定（下稱前案），嗣於101年6月26日湯義雄假釋出監付保護管束，於102年6月26日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。然湯義雄於101年6月26日前案假釋出獄並執行保護管束，嗣因假釋期間內另犯竊盜等案件，經撤銷假釋並應執行殘刑11月30日，有執行指揮書影本附卷可稽，是參照前述說明，湯義雄所犯前案之有期徒刑，業經撤銷假釋執行殘刑，則本件於前案殘刑執行完畢前之102年8月14日所犯加重竊盜罪，自無從認係於前案假釋期滿而以已執行完畢論後而論處累犯。原審判決一時失察，認定被告前案於102年6月26日假釋期滿而以已執行完畢論，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑7 月，容有判決適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：

㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋。而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。

㈡、本件被告湯義雄前於民國九十二年間，因強盜案件，經台灣桃園地方法院以九十二年度訴字第一三一六號判決，判處有期徒刑七年，經台灣高等法院以九十三年度上訴字第二九三六號判決、本院九十四年度台上字第六四五號判決，均駁回上訴確定（下稱甲案）。其又於九十三年間，因竊盜、公共危險案件，經台灣桃園地方法院以九十三年度桃簡字第五０六號判決，分別判處有期徒刑六月、二月，定應執行有期徒刑七月確定（下稱乙案）。甲案、乙案嗣經台灣高等法院以九十四年度聲字第四二二號裁定，定應執行有期徒刑七年五月確定，經台灣桃園地方法院檢察署以九十四年執更字第六三七號指揮執行，刑期自九十六年一月八日起算，至一０二年十二月十九日執行期滿。九十六年間，因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開乙案所處有期徒刑，經台灣桃園地方法院以九十六年度聲減字第三六０六號裁定，依序減為有期徒刑三月、一月，並與不得減刑之甲案所處之刑，定應執行有期徒刑七年二月確定（下稱丙案）。再經台灣桃園地方法院檢察署以九十六年執減更字第三四九二號指揮執行，刑期自九十六年一月八日起算，至一０二年九月十八日執行期滿。嗣於一０一年六月二十七日，被告因假釋出監交付保護管束，於一０二年六月二十六日假釋期滿，未經撤銷假釋，原應視為執行完畢。然被告於上開假釋期間內因另犯竊盜案件，經撤銷上開假釋，並應執行丙案殘刑十一月三十日，刑期自一０四年三月十七日起算，至一０五年三月十七日執行期滿，有台灣桃園地方法院檢察署一０四年執助酉字第九九三號執行指揮書影本附卷可稽。參照首開說明，被告所犯丙案所定之有期徒刑，業經撤銷假釋執行殘刑，則原確定判決認定被告於一０二年八月十四日所犯加重竊盜罪，自無從認係於丙案假釋期滿，視為執行完畢後再犯，而得論為累犯並加重其刑。原確定判決未及審酌，以被告所犯丙案所定之有期徒刑，因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，被告於一０二年八月十四日所犯本案加重竊盜罪，應為累犯，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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