最高法院一○四年度台非字第四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台非字第四六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李萬發

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院）中華民國一０一年十二月二十七日第一審確定判決（一０一年度易字第三七一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署（已更名為台灣新北地方法院檢察署）一０一年度偵字第二三一五０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年之內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六０號判決及最高法院民國一００年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、經查，被告李萬發因竊盜案件，經台灣新北地方法院以九十七年度簡字第九三二一號判決判處有期徒刑三月確定（下稱Ａ案），於九十八年二月二十六日易科罰金執行完畢；又因竊盜案件，經同法院以一０二年度審易字第二二一號判決判處有期徒刑九月確定（下稱Ｂ案）。被告所犯上開Ａ、Ｂ二案經同法院以一０三年度聲字第三一０二號裁定合併定應執行刑為有期徒刑十一月，並於一０三年八月十一日確定。三、次查，台灣新北地方法院一０一年度易字第三七一八號判決原以被告係於前揭Ａ案受有期徒刑宣告而執行完畢後，於五年以內之一０一年七月二十九日故意再犯有期徒刑以上之罪，而認定構成累犯。然上開Ａ案因與Ｂ案構成數罪併罰，經同法院以一０三年度聲字第三一０二號裁定合併定應執行刑為有期徒刑十一月，並於一０三年八月十一日確定（嗣提起非常上訴撤銷原判決改判，並重新聲請法院定應執行刑後，始核發指揮書執行），故前揭Ａ案現應屬尚未執行完畢，此有上開判決、裁定、執行案件資料表及台灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，是揆諸首開說明，被告先前已執行完畢之竊盜案件（即Ａ案），僅應於執行有期徒刑十一月時予以扣除，而不能認為已執行完畢。詎原判決未察，遽依累犯論處被告並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件被告李萬發前因犯竊盜罪，經更名前之台灣板橋地方法院於九十七年十一月十四日以九十七年度簡字第九三二一號判決判處有期徒刑三月確定（下稱甲罪）。又因犯竊盜罪，經台灣新北地方法院（下稱新北地院）於一０二年十一月六日以一０二年度審易字第二二一號判決判處有期徒刑九月確定（下稱乙罪）。甲罪所處有期徒刑三月，形式上於九十八年二月二十六日易科罰金執行完畢。甲、乙二罪所處之刑，經檢察官依被告之請求聲請定其應執行刑，而由新北地院於一０三年七月二十一日，以一０三年度聲字第三一０二號裁定定其應執行有期徒刑十一月確定，經檢察官指揮執行，扣除已執行之有期徒刑三月，刑期預計自一０四年八月十四日起算，至一０五年四月十三日始執行期滿，此均有卷附台灣高等法院被告（李萬發）前案紀錄表、相關判決書、裁定書可稽。是原確定判決認定被告於一０一年七月二十九日凌晨三時三分許，以其所有之機車鑰匙一把，破壞門鎖之安全設備，進入無人居住之新北市○○區○○路0 段00號飲料店竊盜罪時，上開甲、乙二罪之應執行刑尚未執行完畢，自無累犯規定之適用。乃原確定判決誤以甲罪所處有期徒刑三月，形式上曾於九十八年二月二十六日易科罰金執行完畢，而對被告論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第二款、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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