最高法院一○四年度台上字第一六○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一六○八號

上訴人

謝佑軍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年四月一日第二審判決（一○四年度上訴字第二五七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵續字第三七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝佑軍上訴意旨略稱：㈠、上訴人育有一子，父親在監服刑，母親罹病無法工作，上訴人於案發當時服替代役，薪水不敷家用，才鋌而走險，犯後坦承犯罪，次數僅一次，金額僅新台幣（下同）二千元，確有刑法第五十九條所定之情堪憫恕之情形，原判決未援引該條規定酌量減輕其刑，有不適用法則之違法。㈡、原判決以上訴人已依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，故無適用刑法第五十九條之餘地，然上開二規定之適用並不衝突，立法目的亦有不同，原判決理由亦顯有矛盾。㈢、本件上訴第二審時，第二審法院未開準備程序即直接審理，所踐行之訴訟程序違背法令。㈣、上訴人雖已自白，然仍需調查必要之證據，以察其是否與事實相符，證人簡瑜萱於警詢、偵查中所述為審判外之陳述，為傳聞證據無證據能力，不能據為上訴人自白之佐證，原判決有調查未盡及採證違誤之違法。㈤、上訴人一再堅稱，係以原價轉賣予簡瑜萱，原審未予調查此有利之供述，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國一○一年三月七日下午六時許，在改制前桃園縣桃園市三民路「好樂迪KTV 」樓上簡瑜萱之租屋處，以二千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一公克予簡瑜萱等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明：上訴人就上揭所為於偵查中及事實審法院審理時均自白不諱，核與簡瑜萱指證之情節相符，另有通訊監察譯文足稽，上訴人之自白核與事實相符。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第一百五十九條之五第一項，亦有明文。原判決引用簡瑜萱於警詢之陳述，除經上訴人、檢察官及選任辯護人同意作為證據外（見第一審卷第三十二頁背面），並審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，已為說明（見原判決第二頁第十三行至第二十八行）。另同法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明「有不可信之情況」時，始應就有無該例外之情形，為調查審認。上訴人及其選任辯護人於原審並未主張簡瑜萱於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，有何「不可信之情況」。則原審經合法調查後採用其於偵查中經具結之陳述，作為論罪科刑之基礎，即無不合。上訴意旨指摘，原判決採用無證據能力之簡瑜萱於警偵訊之證詞，作為上訴人自白之佐證，有違證據法則，顯非依卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第二百七十三條第一項規定，法院得於第一次審判期日前行準備程序，處理有關該項各款所定之事項。其目的在釐清法院審判之範圍，便於被告防禦權之行使，瞭解被告及代理人、辯護人是否為認罪之答辯，對案件及證據之重要爭點及調查證據之意見，並其他與審判有關之事項，先為處理，以期審判期日之訴訟程序能密集、順暢進行。至於是否行準備程序，事實審法院有依據具體個案情節自由斟酌之權。上訴意旨指原審未行準備程序，所踐行之訴訟程序違背法令云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，茍其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依上訴人之自白，證人之供證，及相關證據資料，參互審酌判斷，資為上訴人販賣第二級毒品以營利之認定，已論述甚詳（見原判決第三頁第三行至第四頁第十四行）。上訴人迨向本院提起上訴後，復翻異前供，否認販賣牟利，均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，而重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明上訴人明知毒品對人體危害之烈，且販賣毒品為政府嚴加查緝之重大犯罪，猶無畏嚴刑之峻厲，卻購入第二級毒品甲基安非他命販賣，蔓延毒害，戕人身心，對社會秩序、安寧危害非輕；且其家庭、經濟狀況、就學情形及本案販賣毒品所得非鉅，販賣對象僅一人等情，均據第一審詳予審酌。況本件已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，認尚無科以最低刑度猶嫌過重之情狀，自無再依刑法第五十九條規定酌減其刑之必要（見原判決第六頁第九行至第二十五行）。乃事實審法院裁量權之適法行使，不能指為違法。上訴人指摘原判決未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，於法有違云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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