最高法院一○四年度台上字第一七四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一七四八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

詹庚辛

選任辯護人

張簡勵如律師

選任辯護人

王子文律師

上訴人

即被告

朱誠美

選任辯護人

林宗憲律師

選任辯護人

劉仁閔律師

選任辯護人

陳峰富律師

上訴人

即被告

詹德仁

選任辯護人

周念暉律師

　　　　　　羅文謹律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年四月二十三日第二審更審判決（一０二年度金上重更㈠字第一０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第三九三三、四二三一、一七七三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、關於檢察官對於原判決事實欄（下稱事實欄）二之㈡詹庚辛犯刑法背信未遂罪上訴部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於被告詹庚辛如事實欄二之㈡所載「匯出工程履約保證金」部分之科刑判決，變更起訴法條（原起訴法條係證券交易法第171條第1項第2款、第2項），改判論處詹庚辛犯刑法背信未遂罪刑（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月〈依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑〉）。已詳述其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。

二、檢察官上訴意旨略稱：原判決雖以開立工程股份有限公司（下稱開立公司）已將同開科技工程股份有限公司（下稱同開科技公司）匯入之履約保證金並同利息返還，因而認同開科技公司此部分並未遭受損害，難論以證券交易法第 171條第1項第3款之背信罪，而依刑法第 342條第2項、第1項背信未遂罪論處。惟詹庚辛以詹德仁名義匯出之工程履約保證金，實際上係借款予開立公司，當致同開科技公司資金調度、股票波動，且時間逾半年，同開科技公司之損失理當已達新台幣（下同） 500萬元，況詹庚辛意圖為開立公司不法之利益，而為違背其職務之行為，於同開科技公司轉出工程履約保證金之時，應即成立，不因開立公司事後將加計利息返還而受影響，原判決遽認詹庚辛所為僅成立刑法背信未遂罪，亦有判決適用法則不當之違法等語。

三、惟查：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又證券交易法第171條第1項第3 款原規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」惟嗣民國 101年1月4日經修正公布施行之證券交易法（下稱修正後證券交易法），在該條第 1項第3款增訂「致公司遭受損害達新台幣5百萬元」之要件，並增列第 3項規定：「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新台幣5百萬元者，依刑法第336條及第 342條規定處罰。」而參諸該修正理由，乃因依原規定，已依該法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產的行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以第 1項之重刑相繩，尚有未妥，故參考德、日等外國立法例，與學者意見及參酌洗錢防制法第3條第2項關於重大犯罪之相關規定，增訂上開之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。則依上揭規定，修正後證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，屬刑法第342條背信罪之特別規定，而刑法之背信罪為結果犯，有該條第1項第3款所定之背信行為，致公司遭受損害達 5百萬元，為第1項第3款之既遂；惟所致公司遭受損害未達5百萬元，應成立刑法第342條第1項之既遂；至有第1項第 3款之背信行為，但未致公司遭受損害（無損害），則為刑法第342條第2項之未遂犯。本件關於事實欄二之㈡「匯出工程履約保證金」部分，依原判決確定之事實，詹庚辛擔任同開科技公司董事長，意圖為開立公司之不法利益，未依同開科技公司之標準採購程序，逕與開立公司簽訂採購合約，而為違背職務之行為，以詹德仁名義匯出工程履約保證金1億9千萬元予開立公司，惟因同開科技公司內部經理人員抗議，開立公司已連同借款利息返還同開科技公司，因而同開科技公司並未遭受損害，依上開說明，詹庚辛尚難論以修正後證券交易法第 171條第1項第3款之背信罪。原判決因此認詹庚辛此部分，應論以刑法第342條第2項、第 1項之背信未遂罪，於法並無不合。檢察官上訴意旨執此指摘原判決適用法則不當云云，難謂為適法之上訴第三審理由。應認檢察官此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、關於事實欄二之㈠、㈢詹庚辛與詹德仁共同犯證券交易法第171條第 1項第2款使公司為不利益交易罪、詹庚辛與朱誠美共同犯同條項第3款之背信罪部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告詹庚辛、詹德仁、朱誠美（以下除各記載其姓名外，合稱詹庚辛等三人）如事實欄二之㈠㈢所載部分之科刑判決，改判：⑴關於事實欄二之㈠部分，依修正前刑法連續犯規定，論詹庚辛、詹德仁以共同連續犯證券交易法第 171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪；⑵關於事實欄二之㈢部分，論詹庚辛、朱誠美以共同犯修正後證券交易法第 171條第1項第3款之背信罪。因而：詹庚辛部分，依序處：有期徒刑三年六月（併科罰金 1千萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準）、有期徒刑三年二月；詹德仁、朱誠美部分，均處有期徒刑一年十月（依其等犯罪情節，足認情堪憫恕，均依刑法第59條規定酌減其刑），暨為緩刑之諭知。已詳敘其調查、證據取捨之結果，及憑以認定犯罪之理由。詹庚辛等三人關於此部分，檢察官則就詹德仁、朱誠美部分，不服原判決，提起第三審上訴。

二、上訴人等人之上訴意旨分述如下：

㈠檢察官上訴意旨略稱：關於詹德仁犯如事實欄二之㈠所載證券交易法第171條第1項第 2款使公司不利益交易罪，及朱誠美犯如事實欄二之㈢所載同條項第 3款之背信罪部分，詹德仁、朱誠美二人之行為，損害同開科技公司之利益，影響證券市場之穩定或社會金融秩序匪淺，在客觀上尚不足以引起一般同情，然原判決逕依刑法第59條規定酌減其刑，復未斟酌詹德仁、朱誠美並未賠償被害人之損害，即併為緩刑之諭知，有判決不適用法則及適用不當之違法等語。

㈡詹庚辛上訴意旨略稱：

⒈原判決理由壹、三有關朱誠美、詹德仁、楊○○以外，屬傳聞證據之證據能力認定，混淆傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據須具備任意性之規定，且未說明被告以外之人於審判外之陳述究如何具可信性之適當性保障，徒以證人未受不法取供及詹庚辛及其原審辯護人並未聲明異議，逕認審判外之資料均有證據能力，有判決適用法則不當、理由不備之違法云云。

⒉證人陳○○（即台灣證券交易所股份有限公司〈下稱證交所〉稽核部專員）第一審證述，其中敘及：同開科技公司投資開立公司股票過程異常、投資價格亦較高；資金貸與開立公司前之評估僅為形式上之製作，且該資金貸與之過程亦與一般程序不同等語，並非其親身經歷，而為其個人意見及經驗，應屬傳聞，亦與鑑定證人之要件不符，並無證據能力，原判決逕採為認定詹庚辛有事實欄二之㈠、㈢所載犯罪事實之部分證據，有採證違背證據法則之違法。

⒊詹庚辛於原審中就事實欄二之㈠所載同開科技公司高價投資購買開立公司股票部分，以聲請傳喚證人即中華徵信所企業股限有公司（下稱中華徵信所）鑑價人員林泓佐為證據調查之方法，以釐清中華徵信所提供關於開立公司之「興櫃股票合理價格評估報告」（即股票價格合理性之意見書；下稱鑑價報告），對於鑑價方法取捨之疑義，然原審於第一次傳喚未果後，未再依聲請傳喚調查，且既認林泓佐業於第一審作證，並已將評估鑑定結果詳載於鑑價報告，無再傳喚調查之必要，復謂鑑價報告未交待採取94年財務預測數字之理由，不足作為詹庚辛有利之認定等旨，有調查職責未盡及理由矛盾之違法。

⒋原判決關於鑑價報告未將興櫃市場行情及開立公司工程訴訟風險納入評估、違反同開科技公司「取得或處分資產處理程序」第 4條規定、未依開立公司94年上半年自結損益數字評估、對於開立公司股價本益比調整成數，僅參考電子類股，而未參考工程營建類股，以及同開科技公司未經內部討論即全盤接受中華徵信所建議之價格等認定，或與卷內鑑價報告內容，或與同開科技公司94年 7月27日董事會議事錄不符，有證據與理由矛盾及調查職責未盡之違法。

⒌原判決就詹庚辛於原審所為「興櫃公司股票」公平價值非以興櫃市場價格為唯一估價標準等有利之主張，未說明不予採納之理由；復未慮及開立公司股票在興櫃市場交易極低，甚至毫無交易量，其市場交易價格不足作為合理價格之標準，乃憑開立公司於興櫃交易價格為標準，逕為同開科技公司投資開立公司股票屬不利益交易之認定，有判決不備理由、違反經驗法則之違誤。

⒍原判決理由先以開立公司財務狀況不佳，作為詹庚辛有事實欄二之㈠、㈢所載高價投資開立公司股票及資金貸與開立公司犯罪構成事實之前提，然嗣又認開立公司財務狀況情形，與詹庚辛是否成立上開犯罪無關，已有理由矛盾之違法；且詹庚辛就開立公司財務狀況、是否具有相當還款能力之待證事實，已於原審中聲請向勤業眾信會計師事務所、安永會計師事務所函調開立公司財務查核資料，詎原審竟未予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒎依證人陳純敬之證述、同開科技公司94年 7月27日董事會議事錄之記載，可見詹庚辛並未主導同開科技公司上開董事會決議，乃原判決就此部分認定，既與上開證據不符，且就詹庚辛未出席上開董事會，究如何遂行主導之目的？與上訴人詹德仁間有何犯意聯絡及行為分擔？參與該日董事又何以屈從詹庚辛之意志等，原判決理由均付之闕如，亦未說明所憑之證據，有判決不備理由之違誤。

⒏原判決雖認定詹庚辛於94年 6月29日修正同開科技公司長短期投資辦法，係為遂行不合營業常規之不利益交易之目的，然對於此修正，何以不符合營業常規，並未說明；且上開修正之原因，綜合證人楊美慧及施秋如之證詞，以及附卷同開科技公司「取得或處分資產處理程序」其中第 7條第1項第2款規定，實係因應主管機關法令及同開科技公司內部規定之變動，原判決就此，有判決不備理由及理由矛盾之違法。

⒐關於事實欄二之㈢資金貸與開立公司部分，原判決單憑詹庚辛知悉開立公司財務狀況有短期資金週轉之需求，逕認詹庚辛具背信罪之主觀犯意，有判決適用法則不當。又原判決對於詹庚辛提出足以證明開立公司具備還款能力之有利證據，未說明不予採納之理由，亦有理由不備之違法云云。

㈢朱誠美上訴意旨略稱：

⒈朱誠美於原審中主張伊所參與之同開科技公司95年6月1日董事會及同開營造股份有限公司（下稱同開營造公司）95年 6月 4日董事會決議，均與同開科技公司資金貸與開立公司之事無關，並提出同開科技公司貸款與開立公司之借款契約、同開科技公司95年6月1日、同年月26日董事會議記錄為證，然原判決就上開有利於朱誠美之事項，未說明不採納之理由，有判決理由不備之違法。

⒉原判決就朱誠美究於何時、地與詹庚辛形成犯意聯絡，及如何「主導」95年6月1日同開科技公司、95年6月4日同開營造公司之董事會，如何使與會人員違法決議通過貸款案等，並未說明其憑以認定之理由，亦有判決不備理由之違誤云云。

㈣詹德仁上訴意旨略稱：關於事實欄二之㈠部分，詹德仁於審理中迭主張當時尚任職中華汽車公司，並非以胡○○、曹○○、鄭○○（下稱胡○○等三人）名義購入開立公司股權之實際持有人，詹庚辛與胡清文等三人簽訂之「代行股權委託書」，及建華投資股份有限公司（下稱建華投資公司）與胡清文等三人間之轉讓契約書，均與詹德仁無關，對於開立公司自93年起財務狀況惡化之事亦無所悉。然原判決就上開詹德仁有利之主張，未予置論，單憑詹德仁與詹庚辛屬父子至親，逕推論詹德仁明知上開開立公司股票實際上為詹庚辛所有，及明知開立公司之現金週轉能力不佳，財務缺口壓力甚大，而為詹德仁有罪之認定，有認定事實不依憑證據、理由不備及採證違背證據法則之違法云云。

三、惟查：

㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第 159之4之規定，然當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有不得作為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，並經法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第2項、第1項規定甚明。本件除朱誠美、詹德仁、楊逸詠以外，原決判採為判決基礎，而屬審判外陳述之證據資料（包括文書證據等），原判決已敘明：檢察官、詹庚辛等三人及其辯護人於準備程序及審判程序中，均表示無意見，且迄於原審言詞辯論終結前，亦未聲明異議，並審酌該等證據作成之情況，尚無違法不當之瑕疵，並為證明本件犯罪事實所必要，自具有證據能力等情甚詳（見原判決理由壹、三），俱與卷存訴訟資料並無不合。所為斷論，亦無適用法則不當、判決不備理由之違法；尤無詹庚辛上訴意旨所指混淆供述證據之任意性，與傳聞證據例外取得證據能力之特別要件之可言。詹庚辛上訴意旨就此，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

⒈原判決已依憑詹庚辛等三人部分不利於己之陳述；並綜合證人楊○○、陳○○、李○○（以上三人時任同開科技公司董事）、楊○○、駱○○、翁○○（依序時任同開科技公司財管部協理、總經理及出納）、唐○○（時任開立公司董事長）、胡○○等三人（借名予詹庚辛購買同開科技公司股票者）、陳○○（證交所稽核部專員，其證詞除去後述所載部分）、李○○（詹庚辛收購同開科技公司股權之顧問）、鄭○○（仲介詹庚辛購買同開科技公司股權者）等證詞，暨卷附同開科技公司「取得或處分資產處理程序」、「資金貸與他人作業程序」、94年6月29日同開科技公司第一次、第二次董事會議事錄與簽到單、94年7月27日董事會議事錄與簽到單、興櫃股票買賣日報表（證券名稱：開立公司）、開立公司94及95年度上半年度財務報告及大額退票查詢資料、同開科技公司94年及95年度財務報告、財團法人金融聯合徵信中心查詢開立公司92至94年度財務報表及比率資訊（依其內記載，開立公司營業活動淨現金流量／利息費用、營業活動淨現金流量／負債總額、營業活動淨現金流量／流動負債，比率均為負數）、台灣金融資產服務股份有限公司函附之拍定證明書（內載○○華、鄭○○以每股7.85元拍定價，購得開立公司股票）、同開科技公司轉帳傳票、台証綜合證券股份有限公司（下稱台証公司）98年8月25日函附之授權書（內載詹德仁以同開科技公司負責人身分授權翁○○，代理同開科技公司至台証公司買賣有價證券等事宜）、同開科技公司95年6月1日臨時董事會決議錄與簽到單及同年月26日董事會議事錄與簽到單、借貸契約、支票及本票、同開營造公司95年6月4日臨時董事會決議錄及轉帳傳票、存摺影本，並其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定詹庚辛等三人確有上開犯行。

⒉原判決對於詹庚辛等三人否認上開犯罪所持下列辯解，以及其等辯護人之各項辯護意旨，如何認均無足採等情，並於理由貳、三之㈡⒌⒍中，剖析中華徵信所之鑑價報告，應如何取捨（其間並佐以證人陳○○、林○○及陳○○之證述），而認不足採為詹庚辛、詹德仁有利之認定，亦俱已憑卷證資料，在理由中逐一詳加指駁及說明。

⑴詹庚辛及其辯護人略稱：

①投資開立公司部分：詹庚辛入主同開科技公司之目的，在於進行產業整合及業務合作，開立公司亦無所謂自93年起財務狀況陷於惡化之情形，因同開科技公司對於投資非上市、櫃公司，並無相關規定，故94年 7月27日董事會決議轉投資開立公司，乃依據94年 6月29日修訂之「長短期投資管理辦法」第 3條規定，而上開規定之修訂及作為參酌標準，均與伊無關；至購買開立公司股票之價額，係參酌中華徵信所提出評估意見，及該鑑定人在94年7 月27日同開科技公司董事會說明其估價之依據及已將工程公司風險列入評估，且詹庚辛與其家族成員均未參與表決，亦未要求董事配合同意，尤無所謂主導董事會之情事，亦即同開科技公司董事會決議轉投資開立公司，係依94年 6月29日第二次董事會決議，及同開科技公司取得或處分資產處理程序第4 條所定評估程序之規定，並參考中華徵信所出具之價格意見，並無違反經營常規。又透過興櫃買賣中心電腦議價系統所得成交量易受價量之影響，且成交量極小，並非公平衡量股價價值之標準，而參諸94年度開立公司之資產及負債狀況，開立公司每股淨值尚有16元以上，是同開科技公司以每股12.04元至12.8 元購買開立公司股票，其價格並未過高，亦未違背董事會之決議，另經由台証公司以議價方式進行，無違反興櫃股票之交易模式；另開立公司93年間經開發工銀資產管理公司聲請拍賣之底價亦達每股15.7元以上，至因無人應賣而減價拍定之價格，不足作為開立公司合理股價之依據；另伊並非以開立公司名義，而係以詹氏家族所設立之岳陽、玖豐、達生等投資公司名義投資同開科技公司，依台証公司之建議（政府鬆綁上市公司之轉投資），由當時擔任同開科技公司董事長之詹德仁提案，修訂該公司之長短期投資管理辦法第3 條「長短期投資及處分」第1 項規定，俾為購買開立公司股票之準備；因開立公司董事長唐啟賢不願出售所有股票，並為使中華開發工業銀行股份有限公司得以繼續投資開立公司，才購買實際上為詹庚辛所有之胡清文等三人股票；同開科技公司投資開立公司係基於正當之商業判斷，進行產業整合及業務合作云云。

②資金貸與開立公司部分：同開科技公司資金貸與開立公司之時，開立公司仍有多項承攬之工程正常進行，即尚有諸多應收帳款，而縱歷經跳票事件，猶留存相當多資產，並無難以經營之情形，且詹庚辛亦不斷提供家族資金及財產供開立公司融通，詹庚辛自無預見開立公司無法清償，而使同開科技公司為不利益交易或違反經營常規之犯意；又同開科技公司資金貸與開立公司，係經同開科技公司95年6 月26日董事會決議，亦未逾越同開科技公司財產淨值25%， 雖獨立董事黃文珊未出席該次會議，然嗣已徵詢其意見；同開科技公司原欲經由子公司同開營造公司貸款予開立公司，惟因發現此違反規定，乃於95年 6月26日補正程序，並先經同開科技公司財務主管楊○○徵詢相關會計師、律師意見，評估結果亦認為可行，則該資金貸與程序，亦未違背同開科技公司內部規定云云。

⑵詹德仁及其辯護人關於事實欄二之㈠高價投資購買開立公司股票部分，除與詹庚辛辯解相同者外，另略稱：關於詹德仁僅係依父母安排擔任同開科技公司董事長，僅為法人股東之代表，非實際負責人，而同開科技公司轉投資開立公司之事，係詹庚辛洽台証公司處理，又詹德仁對於開立公司是否有財務惡化並不知情；同開科技公司94年6月29 日董事會前，原經營者召開之股東會議案中已通過修訂同開科技公司「取得或處分資產處理程序」案，決議提高同開科技公司長短期投資限額，並於94年6 月29日董事會前完成修正，是並非詹德仁被推選為董事長後之董事會提案，至同開科技公司長短期投資管理辦法，係「取得或處分資產處理程序」之子法，94年6 月29日董事會因此配合修訂；詹德仁於同開科技公司94年7 月27日董事會討論轉投資開立公司股票案時，已依公司法規定自行迴避，未參與94年8月及95年4月之買入開立公司股票之行為，亦不知胡清文等三人為詹庚辛之人頭；詹德仁於擔任同開科技公司董事長前，係擔任開立公司之董事兼總經理，僅負責投標文件，並不負責財務；本件同開科技公司轉投資開立公司案，係詹庚辛委託台証公司規畫，再指示詹德仁在董事會提案，但詹德仁並未參與決定購入之價額云云。

⑶朱誠美及其辯護人關於事實欄二之㈢資金貸與開立公司部分，除與詹庚辛辯解相同者外，另略稱：朱誠美係受詹庚辛指示，擔任開立公司及同開科技公司監察人，從未實際參與上開二公司之經營管理及決策，95年6 月26日同開科技公司董事會，係以監察人身分列席，對於會中議決事項並未發言討論，亦無權表決，更不知悉董事會通過以同開科技公司資金貸與開立公司之詳情，尤未曾在事前與詹庚辛研究謀議，不瞭解開立公司實際財務狀況，而於開立公司有資金需求時，會以自有資金或自行籌資貸與開立公司，實無背信之犯意及動機；又監察人僅就資金貸與他人之作業程序是否遵循規定為監督，朱誠美在同開科技公司95 年6月26日董事會確認符合程序後，未反對貸款案，自無違背其職務可言；朱誠美並非董事，亦無決議時應迴避之問題，縱有違反公司法第218條之2之規定情形，亦僅在於應否負民事損害賠償責任，要無不純正不作為犯之適用云云。

⒊以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由及矛盾、認定事實不依證據之違法可言；所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。尤無詹德仁上訴意旨所指認定事實，單憑推測之詞之違法情形。詹庚辛等三人上訴意旨就此，任意指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。

㈢有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，此項程序上之違誤並不影響於判決結果，仍不得執以指有調查職責未盡及判決理由不備之違法。卷查，證人李宗楙就其依據同開科技公司相關董事會會議紀錄、股票交易及帳戶等資料，對於事實欄二之㈠㈢部分所為相關證述，其中敘及：同開科技公司投資開立公司股票過程異常、投資價格亦較高；資金貸與開立公司前之評估，雖依相關法令規定製作，但僅止於形式上之製作，該資金貸與過程亦與一般程序不同等語，屬其個人意見或推測之詞，原判決夾雜援引李宗楙上開無證據能力之陳述，作為認定詹庚辛等三人犯行之部分證據，固有違誤，但除去此部分證言，綜合李宗楙其餘證述及上開案內其他證據資料，仍應為同一事實之認定，上揭瑕疵於判決本旨不生影響。詹庚辛上訴意旨執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈣事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審因本案事證明確，就詹庚辛及其辯護人聲請傳喚證人即中華徵信所鑑價報告之鑑價人員林○○，及向勤業眾信會計師事務所、安永會計師事務所調取開立公司財務查核資料，已於判決中說明：⑴林○○對於其評估鑑價結果，已詳載於鑑價報告，且於第一審中證述鑑價之過程；⑵會計師所出具之財務查核報告，受限於公司之配合及資料之提出，不足以真實反映公司之實際資產及負債情形，與開立公司於94、95年間有無資金缺口，非具必然之關聯性等理由，乃認無傳喚及調取必要之理由（見原判決第36頁第3至9列、第68頁第25列至第69頁第19列），核與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤無詹庚辛上訴意旨所指之違法。至原判決關於敘及「94年度財務預測中，下半年明顯較上半年營收來得成長，惟價格意見書中，未見鑑價人員分析此財務預測資訊之合理性」等旨（見原判決第35頁第20至22列），乃在於剖析說明鑑價報告所載鑑價過程之合理性（見原判決第35頁第11至22列）。詹庚辛上訴意旨執此，指摘原判決理由矛盾云云，亦非合法之上訴第三審理由。

㈤卷查，原判決理由敘載「即使開立公司財務狀況並無不佳甚至亦未達資金週轉不靈程度」等旨，僅在於指駁詹庚辛否認同開科技公司投資購買開立公司股票及資金貸與開立公司，與開立公司財務狀況不足有關云云之辯解（見原判決第68頁第25至28列、第69頁第25至28列），而非據為上訴人構成犯罪事實之認定，與其事實理由認定詹庚辛等三人入主同開科技公司之動機，係為解決開立公司財務問題等旨（見原判決第2 頁第22至25列、第37頁第13列以下至第40頁第13列），尚無齟齬。詹庚辛上訴意旨執此，任意指摘原判決有理由矛盾違法云云，自非合法之上訴第三審理由。

㈥原判決對於詹庚辛就與詹德仁於事實欄二之㈠，與朱誠美於事實欄二之㈢所載之行為，各有犯意聯絡及行為之分擔，已於事實中詳載，復於理由內論述說明，至詹庚辛與詹德仁、朱誠美於何時、地形成犯意聯絡，純屬枝微末節，並不影響原判決所為之認定；又原判決並未認定同開科技公司其餘董事屈從詹庚辛之意志。以上，原判決未予說明及認定，尚難謂有詹庚辛、朱誠美上訴意旨所指理由不備之違法情形。

㈦適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。是法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院對於適用刑法第59條及第74條第1 項之規定，未有逾越法律之規定，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。查原判決已敘明詹德仁、朱誠美如何依其犯罪情節，足認情堪憫恕，又如何合於刑法第74條第1 項所定之條件，及何以諭知緩刑等情，已於理由內闡述甚詳（見原判決第77頁第14列至第78頁第20列、第80頁第17列至第81頁第22列），核無恣意濫權或逾越法律之規定。檢察官上訴意旨置原判決明白論述於不顧，猶以行為人犯罪情節重大，且未坦認犯行並賠償損失云云，而為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈧至詹庚辛等三人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，檢察官及詹庚辛等三人上開之上訴，核俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴為違背法律上之程式，均併予以駁回。

乙、次按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，除檢察官得以是否屬於該條所列各罪之範圍，尚有爭執，提起第三審上訴外，並不得上訴於第三審法院，司法院釋字第60號解釋意旨參照。查，關於事實欄二之㈡詹庚辛匯出工程履約保證金，經原審論詹庚辛以犯刑法第342條第2項、第1 項背信未遂罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第5款之案件。是固檢察官以爭執詹庚辛此部分所犯，應為證券交易法第17 1條第1項第3款之背信罪名，非屬刑事訴訟法第 376條所列之刑法背信罪，而得合法提起第三審上訴，然依上開說明，詹庚辛就此部分提起第三審上訴，自仍非適法，應併予駁回。詹庚辛就此部分之答辯意旨，亦無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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